共同危险行为疑难问题研究(一）(一)

详细内容

[摘 要]

　　共同危险行为产生的原因是人们的活动领域不断扩展、人口的增加，人与人之间的社会关系越来越复杂，人们受到他人的活动带来的危险的可能性也随之增大，但有时受到主客观条件的限制，人们无法确定真正的加害人。共同危险行为法律制度正是在解决“数人实施危险行为，但不知何人造成了损害结果”的问题过程中发展而来的。大陆法系国家或地区如德国、日本、中国台湾在民法典中明文规定了共同危险行为，中国的《民法通则》中只是一般地规定共同侵权行为，而没有对共同危险行为作出明确的规定，这导致了司法实践中处理类似案件无法可依或者处理方式不一致的现象。本文在借鉴各个国家和地区的立法、判例以及国内外各种学说的基础上，对共同危险行为进行了系统的研究，并对一些颇具争议的问题提出了自己的见解，全文分六章：
　　第一章是“共同危险行为概述”，概要介绍了共同危险行为的概念和法律特征，对共同危险行为法律制度的起源问题进行解读，最后，分析了共同危险行为产生和发展的法理基础。
　　第二章是“共同危险行为的归责基础”，行为人承担责任的原因在于法律为了平衡“无辜受害人”和“无辜行为人”之间的利益，而对受害人给予法律上的优待。
　　第三章是“共同危险行为的构成要件”，依传统侵权行为”四要件说”，对共同侵权行为的行为、过错、因果关系、损害事实四个要件进行考察。
　　第四章是“共同危险行为的责任承担”，本章主要就共同危险行为的责任形式、责任分担方式展开讨论，同时介绍了美国的“泛行业责任”和“平均份额责任”。一般情况下，行为人承担连带责任，行为人内部平均负担责任。
　　第五章是“共同危险行为的举证责任和免责事由”，本章分述了受害人和行为人的举证责任。免责事由方面表现为行为人可以通过举证证明自己的行为与损害结果之间没有因果关系而免责。
　　第六章是共同危险行为法律制度的构建，本章主要分析了我国当前民法典建议稿的规定，并在此基础上提出了立法思考，应在共同侵权行为的条文下，对共同危险行为作出规定，同时对“烟缸案”可以参考罗马法的“流出投下物诉权”的规定进行处理。
　　最后，在总结全文的基础上，提出了本文的结论。

【关键词】侵权行为 共同危险行为 构成要件 举证责任

目录
前言
第一章 共同危险行为概论
第一节 共同危险行为的概念及特征
第二节 共同危险行为法律制度的起源之争
第三节 共同危险行为法律制度的法理基础
第四节 共同危险行为的若干争议问题之透析
第二章 共同危险行为责任的归责基础
第一节 民事责任归责、归责基础和归责原则
第二节 共同危险行为责任归责基础观点述评
第三章 共同危险行为责任的构成要件
第一节 共同危险行为责任的构成要件概述
第二节 共同危险行为责任的构成要件观点述评
第三节 共同危险行为责任的构成要件
第四章 共同危险行为责任的承担
第一节 共同危险行为责任的形式
第二节 共同危险行为人的内部责任
第三节 共同危险行为责任承担中两个争议问题之探究
第五章 共同危险行为的举证责任分配和免责事由
第一节 受害人的举证责任
第二节 共同危险行为人的免责事由
第六章 我国共同危险行为法律制度的构建
第一节 对“烟缸案”的处理方式的探讨
第三节 我国共同危险行为法律制度的构建
结束语

前 言

　　侵权行为法有三个重要的功能：一是对侵权行为的受害人弥补损失；二是对侵权行为人进行惩罚；三是引导人们正确的行为，预防各种侵权行为的发生。
　　根据侵权行为的行为人具体数量的不同，可以将侵权行为分为单独侵权行为和共同侵权行为。所谓共同侵权行为，是指由两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人合法民事权益，应当连带承担民事责任的侵权行为。[1] 共同侵权行为分为三种形态：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为；二是准共同侵权行为，又称共同危险行为；三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。中国人民大学王利明教授又把共同侵权行为分为五种类型：一是狭义的共同侵权行为，即共同加害行为；二是教唆、帮助人的共同侵权行为；三是共同危险行为，又称准共同侵权行为；四是无主观上联系的共同侵权行为；五是团伙成员的共同侵权行为。[2]
　　现代社会，人们之间的交往越来越紧密，社会关系日趋复杂，日常生活中的危险行为越来越多。由于人的认识能力的有限和科学技术的限制。受害人遭受了共同侵权行为的侵害，往往难以查知谁是真正的加害人。在此情形下，应不应该对受害人予以救济，以及如何救济成为司法实践中的难题。为了解决这一难题，人们创设了共同危险行为法律制度。这一法律制度的根本目的在于充分发挥侵权行为法中补偿、惩罚、预防的功能，实现“无辜的共同危险行为人”和“无辜的受害人”之间的利益平衡。
　　中国的《民法通则》中未规定共同危险行为法律制度，相关的理论研究还不够深入，存在许多有争议的问题。司法实践中对共同危险行为的处理方式也不统一。2004年5月1日开始实施的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》也仅仅是以司法解释的形式规定了部分共同危险行为的处理方式。
　　本文将对诸多学者关于共同危险行为的观点或学说进行比较研究，包括共同危险行为的概念、归则原则、构成条件、举证责任分配、免责事由等内容，同时对一些有争议的问题进行深入的探讨。

第一章 共同危险行为概论

第一节 共同危险行为的概念及特征

　　共同危险行为是现代侵权行为法中一项重要的法律制度，大陆法系国家的民法典大多对其作了规定；英美法系国家虽然没有共同危险行为的概念，但是通过判例将该类行为纳入共同侵权行为之中。最早对共同危险行为法律制度加以规定的是《德国民法典》，之后这一概念逐渐为大陆法系国家所接受。中国《大清民律草案》也做了类似规定。

一、共同危险行为概念之诸观点评述

　　对于共同危险行为的概念，我国学者有以下认识：
　　王利明教授认为，“共同危险行为，又称之为准共同侵权行为，《德国民法典》第830条第1款将之称为“共同参与行为（BETEILIGUNG）”,它是指数人实施的危险行为都有造成对他人损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。”[3]
　　杨利新教授认为，共同危险行为，又称之为“准共同侵权行为”是共同过错的另一种形式，是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，并且已经造成损害后果，但不能判明其中谁是加害人。[4]
　　张瑞明认为：“共同危险行为是指‘数人以危险行为对他人的合法权益造成了某种危害（或损害的可能）’，但对于实际的损害又无法查明是危险行为人中的何人所为，法律推定的行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权行为。”[5]
　　孔祥俊认为：“准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不知谁为加害人的侵权行为，这种行为又称之为共同危险行为。”[6]
史尚宽认为，共同侵权行为是指，“数人不法侵害他人的权利，不知孰为加害人者，其参与侵权行为之人，视为共同侵权行为人。”[7]
　　大陆法系国家中大多数都在民法典中明确规定了共同危险行为，其立法目的在于保护受害人，使其不至于因不能证明真正的致害人而无法得到权利救济。
　　《德国民法典》第830条规定：⑴数人的共同侵权行为造成损害的，各个行为人均应该对损害结果负责。不能查明数个参与人中何人的行为造成损害的，均同样适用。教唆人和帮助人等同于行为人。在德国法上，第830条对于共同侵权行为的规定是对第823条规定的一般侵权行为在理论上的扩张。一般认为，对于⑴款前段，要使行为人承担连带责任，需证明各行为人之间具有共同故意。该款后段就是对共同危险行为的规定。其目的和意义在于通过本句的援引可使用该前款前段的规定 。[8]在共同侵权案件中，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告要承担指明谁为加害人的举证责任。而在不能确知谁为真正加害人的情况下，原告将面临着败诉的危险，这对受害人十分不公平。为了对受害者进行救济，人们创设了共同危险行为法律制度，在加害人不明的情况下，免除受害人的这一举证责任。
　　《日本民法典》第719条第1款规定：数人的共同侵权行为给他人造成损害的，各自连带地负损害赔偿责任。共同行为者中谁施加了损害不明的，也各自负连带责任。教唆人、帮助人视为共同侵权人。
中国《大清民律草案》借鉴德国的民法的立法例，该法的950条规定：数人因共同侵权行为加害于他人的，共负赔偿义务。不能知孰加损害的，亦同。《民国民律草案》借鉴日本的法例于该法的248条规定“数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。其不能确知孰为加害人者，亦同。”
　　《希腊民法典》第926条第2款：如果数人同时或者相继实施一行为，而不能确认谁的行为造成损害，则所有与此相关的人承担连带责任。
　　《魁北克民法典》第1480条：“数人共同实施不法行为造成损害或者数人分别实施都可能导致损害的过错行为，但是不能确定哪个行为造成损害的，他们共同承担损害赔偿责任。”（该规定实际强调了共同危险行为可以在同时发生，也可以异时发生）
　　中国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这一条规定了共同侵权行为的一般原则和责任形式，但对共同危险行为及其责任形式并没有规定。2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第1款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是我国在诉讼法史上第一次规定“共同危险行为。”
　　我国学者关于共同危险行为的概念，从不同的角度表述了共同危险行为的内涵，但这些概念存在着一些不足：
　　首先，将共同危险行为称之为准共同侵权行为在逻辑上不太准确。因为“准”是指视作为某一类，因而只是被视为共同侵权行为的都可归入准共同侵权行为之中，包括共同危险行为，无主观联系的共同侵权行为，团伙成员的共同侵权行为，教唆、帮助的共同侵权行为。
　　其次，有的概念将共同危险行为的主观方面界定为共同过错或共同过失，其目的是强调共同危险行为人之间的主观联系，这样会排除无意思联络的共同危险行为。
例如：甲、乙都与丙有仇，某日，甲乙不约而同地向丙各开一枪，但甲乙双方并不知对方也在开枪，丙中一枪身亡，但不知道是甲击中还是乙击中。显然，本案中的具体加害人并不明确，而且甲乙双方在主观上并不存在联系。
　　再次，有的概念将共同危险行为界定为“共同实施……行为”。但共同实施是指行为人在共同意识的支配下实施某一行为，即主观上存在共同过错。正如前段所论述，行为人之间无主观上的联系也可能构成共同危险行为。

二、共同危险行为的法律特征

1.行为由数人实施
　　共同危险行为的行为主体是二人以上，如果一个人实施的行为造成了他人的损害，则属于一般的单独侵权行为。共同危险的行为主体包括自然人（含无行为能力人、限制行为能力人），法人和其他组织。
2.数行为人都实施了共同危险行为
　　所谓共同危险行为，指数人的行为都在客观上有侵害他人民事权益的可能性，这种危险是现实存在的。在主观上，行为人可能是单独故意，单独过失或共同过失，但不存在共同故意。

3.行为人实施的共同危险行为可单独造成损害

4.客观上造成了损害

　　损害，是指因故意或过失行为造成的不利益状态，包括对各种权益的侵害所造成的后果。
5.共同危险行为与损害之间存在着客观的因果关系
在共同危险行为中，就单个行为而言，行为的危险性虽然只是一种可能性，但就全体而言，这种危险已经转化为现实的客观的损害结果。虽然不能确定致害人，但可以确定损害一定是由共同危险行为造成的，共同危险行为与损害结果之间具有客观的因果关系。
6.实际致害人具有不可确知性
在共同危险行为中，虽然损害结果已经发生，但穷尽认识手段，仍不能确定实际的致害人，实际致害人具有不确定性，这是共同危险行为区别于其他侵权行为的重要特征。如果不能确定损害结果是由全体共同危险行为人所致，即为共同侵权行为人；如果已经判明谁是真正致害人，应由其承担责任。
7.损害结果的统一性和民事责任的连带性
共同危险行为损害后果具有统一性，它是一个不可分割的整体，这一后果是共同危险行为作为一个整体原因产生的结果，不考虑其中某一共同危险行为人个别行为与损害结果之间是否具有客观的必然的因果关系。责任的连带是指全体共同危险行为人都应承担连带责任。[9]
综上所述，可以认为共同危险行为是二人或二人以上实施的违法行为，均有造成他人损害的危险，并且造成了实际的损害结果，但不能确定其中谁是加害人，因此依法应当承担连带赔偿责任（特别情况下按照比例承担民事赔偿责任）的行为。

第二节 共同危险行为法律制度的起源之争

共同危险行为法律制度的产生较迟，它是在一般侵权行为的基础上发展起来的。对于他危险行为，有人认为其起源于古罗马的“流出投物诉权”[10] ，有人认为其起源于德国法，或者认为在《法国民法典》之后，经过资产阶级法学家的不断探索，创造出了共同侵权行为与共同危险行为理论；[11] 还有人认为大陆法系的共同危险行为理论实际上是在法国和德国在审理一系列“狩猎案”中逐渐确立和成熟的。[12]
一、罗马起源说

该说认为共同危险行为法律制度起源于罗马法的流出投下物诉权，其目的在于解决致害人不明的民事责任承担问题，通过扩张赔偿责任人的范围，使受害人得到补偿。在罗马共和国末期，罗马城街道狭窄，住宅密集，屡见投下物、流下物造成伤害。为了确保公众聚会场所和交叉道路的安全，乃创设了“流出投下物诉权”，规定在公共住宅（无论是自有、借住、租赁）内的拘泥，不知何人，有物体从窗投下，坠落或有物流出，到达道路或其他场所，造成行人或其他人受到损害，究竟投下物或流出物为何人所为，无法确知时，课以共同住宅全体居民负连带责任。[13]
二、德国法起源说

该说认为，共同危险行为制度起源于《德国民法典》，后为各国立法所确认。[14] 1900年颁布的《德国民法典》，第一次规定了共同侵权行为和共同危险行为。其830条规定，“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成了损害的，亦同。”[15] 《德国民法典》的这一规定，开创了侵权行为法的一个新的时期，为后世的民事立法奠定了基础。[16]
对比罗马法和《德国民法典》第830条规定，可以发现两者并不完全相同。
首先，主体的数量不同。在流出投下物诉权中，侵权主体并非数人，而只是一人（不排除多人的情况），因为并非公共住宅的全体公民同时从窗口将物体投下或将液体倒出，而只是其中一住户所为。而《德国民法典》第830条规定行为要有多人，且每个都是危险行为的实施者。其次，在流出投下物诉权中，既然不存在全体为危险行为的事由，就不可能造成共同危险了；再次，在流出投下物诉权中，房屋的居住者无论有无过失，须负连带责任。适用的是无过失责任。[17] 而共同危险行为适用的是过错责任原则。
可见，近现代大陆法系的共同危险行为法律制度继续了罗马法的“流出投下物诉权”的救济方法，通过减轻受害人的举证责任，使受害人得到救济。但是，它的精神理念却与“流出投下物诉权”有很大不同。它强调个人责任，行为人只对自己的行为负责任。[18] 因此,将《德国民法典》第630条作为共同危险行为法律制度的起源更为合理。

第三节 共同危险行为法律制度的法理基础
社会生活中，经常发生这样的事件，如甲乙丙三人投掷石块，其中一块石头击中丁，造成丁重伤，但不能确定是谁扔出的石块击中了丁；甲乙丙三人打猎，三人都向疑似猎物的丁开枪，丁身中一枪而亡，无法确定其中哪一个人的枪击中了丁；三人穿越林间小路，均向路边仍了烟头，其中一个烟头引发了森林火灾，但是无法确知哪一个的烟头引发了火灾，等等。
对于这类案件，如何处理，有两种不同的观点：
一是按照传统侵权行为法中“个人责任”的理论和过错责任的基本归责原则，原告必须弄清楚是谁造成了自己的损害。如果不能确定谁为侵权人，也就无法确定侵权行为责任。案件的处理结果可能导致受害人无辜受害而得不到权利救济。在法国，因狩猎而发生的事故中，大量存在因无法确定击中他人的子弹是谁的猎枪发出的，而无法确认致害人的案例大量存在。在早期的判例中，因受害人无法证明哪一个猎人的子弹击中了自己，法院不让任何行为人承担责任，这对受害人是不公平的。另一种观点认为，数人共同实施了危险行为，并造成了他人的损害，又不能确定真正的加害人，正符合共同危险行为的法律特征，应当比照共同侵权行为的责任，确定共同危险行为人的侵权责任。