美、德、日实施宪法公共利益条款之比较研究(一)
详细内容
【摘要】：公共利益问题是各国宪法普遍关注的问题。早在200多年前，美国就将“公共使用”条款写入宪法修正案，德国、日本也分别在各自的宪法中规定了“公共福利”和“公共福祉”等内容。宪政理论与实践证明，公共利益条款的实施并非单纯的法治过程，它总是与本国具体的社会经济制度相联。由于美、德、日三国的市场经济体制存在一定差异性，因而，这些国家关于宪法公共利益条款的实施情况也不尽相同。研究发达国家公共利益条款运行的宪政模式，对于我国实践宪法公共利益原则具有一定的借鉴意义。
【关键词】：公共利益条款公共使用公共福利公共福祉
美、德、日三国对公共利益内涵有不同理解，但其宪法中都以与公共利益相关的词汇对这一思想进行了表达。例如，资产阶级革命时期的美国宪法就有“公共使用”条款，德国、日本宪法则有“公共福利”和“公共福祉”条款。宪政理论和实践证明，宪法中的公共利益条款的实施从来就不是单纯的法治过程，它总是和一个国家具体的社会经济制度相联。目前，发达资本主义国家市场经济的模式主要有三种：美国的自由市场模式、德国的社会市场模式以及日本政府主导的市场模式{1}.这些模式分别与本国宪法的公共利益条款相结合，并以不同的表达方式和运行方法，保证公共利益条款的实施。
一、美、德、日宪法公共利益条款分析
美、德、日不仅在本国宪法中规定了有关公共利益的具体内容，而且还结合各自国家市场经济体制的运行模式，将这一条款落实到宪政实践中。
（一）美国自由市场模式中的“公共使用”条款
美国的市场经济模式与一般的、单纯市场经济模式不同，它不仅有较严格的个体利益约束机制，而且也受到来自国家或政府的一定程度的干预{1}.这种模式中确立的宪法公共利益条款，不可避免地带有模式本身的特征。
美国宪法通常用“公共使用”（publicuse）一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定，联邦政府非经“正当法律程序”（dueprocessoflaw）不得剥夺公民的财产权，非经“合理补偿”（justpensation）和“出于公共使用的需要”（forpublicuse），不得征用公民的财产。根据学者们的研究，“在美国不同时期的判例中，法官对第五修正案公共使用条款的理解并不相同，大致可以分为严格解释阶段、宽严并存阶段以及宽泛解释阶段。”{2}
美国宪法初期，由于私有财产神圣不可侵犯的观念深入人心，因此，联邦法院只能对公共使用条款做字面上的严格解释[1]，即将“公共使用”理解为“由公众来使用”[2].具体而言，这一解释包括两方面的内容：其一，如果政府在征用私人财产时不具有公共使用的目的，那么，即使存在合理补偿的情况，法院也将依法撤销政府的征用行为，并责令将有关财产返还所有人；其二，只要政府能够证明对私人财产的征用与征收是作为公共使用的目的，则在满足合理补偿的条件下，法院均予以认可{3}.公共使用条款的严格解释，否定了为私人用途进行征收的合法性。随着工业革命的发展，政府越来越需要私人参与到兴建铁路、公路、运河等城市建设中来，于是，有些州的地方法院开始对公共使用条款进行较宽泛的理解。他们认为，即使政府实施的征收与征用行为的直接受益者是某一特定私人而非普通公众，但该私人一方的受益与自然资源的开发或社区的经济发展具有一定内在联系时[3]，此种征用行为也是符合“公共使用”的。工业革命时期对“公共使用”条款的宽严两种标准，一方面反映了公共利益本身就是一个十分弹性的概念，国家和公民都可以据此主张自己的权力（权利）；另一方面也反映了这一条款的实施对于社会发展的重要作用：如果运用得好，可以促进地区经济的繁荣、提高自然资源的利用率、推动就业；否则，就会成为政府剥夺私人财产的“合法”借口。20世纪30年代经济大萧条以后，为改变经济危机以来的城市衰败景象，新上任的罗斯福总统实行以影响和改变市场供求力量为特征的“新政”，表明政府开始大规模地强化其对经济的干预作用。与此同时，对“公共使用”条款的宽泛解释得到联邦法院的普遍认同，而且随着美国40年代开始的大规模的城市更新计划，“公共使用”条款对政府征收公民财产行为的限制越来越小，有学者甚至认为这一条款已经“名存实亡”{3}.那么，究竟美国目前对于“公共使用”条款做何理解呢？联邦最高法院2005年6月对Kelov.CityofNewLondon，Conn[4]案所作的判决，也许能够给我们一些启示。该案的焦点在于，联邦宪法中的“公共使用”条款，是否允许政府将私人财产征用后转让给另一部分私人，以配合地区经济发展规划的商业开发。为此，联邦最高法院首次在该问题上作出了肯定的回答，即裁定NewLondon（新伦敦）的征收计划符合宪法“公共使用”条款的要求。这一判决表明，随着公共需要的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了“公共使用”才可以行使征收权而不得不对PublicUse做扩展解释，“将PublicUse解释为PublicInterest（公共利益）、PublicPurpose（公共目的）、Publieed（公共需要）、PublicWelfare（公共福利）。”{4}也就是说，由于长期以来人们对于“公用”概念缺乏统一的认识，这一漏洞使得“公共使用”在不同的判例中呈现不同的结果。但是，有一种倾向似乎很明显：公共利益的评判内涵被逐步扩大，甚至发展到只要“通过合理补偿”就可以实现对公民私人财产的征用。可见，联邦宪法“公共使用”条款的主要目的并非是保障公民现有财产的所有权，而是保证当事人获得适当补偿。
（二）德国社会市场模式中的“公共福利”原则
德国二次世界大战失败后，从本国的实际情况出发，选择了走社会市场经济发展的道路。这是一种政府和市场巧妙结合的管理方式，这种体制以生产资料私有制为基础，把市场自由原则同社会均衡原则结合起来，“它不仅考虑了个体利益最大化带来的相互竞争，更引入了社会公平的原则……兼顾个人的个体利益和社会的整体利益，保证了两者利益的同向实现”{1}.德国市场模式中的“公共福利”原则对于限制政府滥用公共利益，保障公民财产权具有一定的借鉴意义。德国宪法涉及重大公益之处，主要在财产权的保障及征收的条文部分，其中第14条对此有三款规定：（1）“财产和继承权利应得到保障。其内涵与限制应被法律所决定。”（2）“财产施加责任。其使用应该为公共福利服务。”（3）“只有以公共福利为由才能占取财产。……这种补偿应通过建立公共利益与和受影响利益之间的公正平衡来加以确定。”从字面上看，德国宪法比美国宪法更注意保障财产权的核心地位，因为，它明确要求财产权利必须为公共福利服务，即对财产本身的限制必须基于公共福利。这里，德国宪法用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义，那么，二者是否具有同一性呢？台湾公法学教授陈新民认为：一般而言，二者无所轩轾，但二者在“质”的程度上有差异。其中公益概念范围较广，属于上位概念，国家任务等皆可包涵：“而公共福利是公益广泛概念中，’质’上要求较严格的，也就是说，是经过选择的、重大的、特别的公益，才属公共福利之概念”{5}.因此，德国宪法对于私人财产征收的限制，并不是一般的“公共利益”，而是所谓的“重大公共利益”。实际上，“重大公益”原则早在魏玛宪法以前就流行于德国，自魏玛宪法公布以来，国家为了达成福利国家之理念，积极为国民提供福祉，并特别强调国家在利用征收方式实现此目的时，必须不能超越福利的界限。这种情况表明，德国宪法第14条的立宪宗旨与美国宪法重在“公正补偿”不同，其意义在于保障公民对现存财产的拥有权，这也是德国的社会市场模式与美国自由市场模式的区别所在。
德国宪法上的“重大公共利益”原则在宪政实践中具有刚性约束力。在1968年对有关Ham.Deichordnungsurteil著名案件的裁判中[5]，宪法法院（德国宪法的监督机构）专门讨论了这个问题。此案的诉讼依据是1864年汉堡州通过的《排水堤防法》，该法律把州内所有被归为堤坝区域的草地征用为公共财产，并对草地的私人所有者给予经济补偿。几个在堤坝区域内的地产拥有者向宪法法院挑战这一法律，宣称它侵犯了宪法第14条授予他们的基本权利。为此，宪法法院详细阐述了第14条的主旨，认为，财产权不仅体现于对征收的补偿，而且更是公民的一项基本权利，如果财产被用于具体的公共目的，则可以在公正补偿的基础上对此项权利进行一定的限制。法院指出，本案中，占取堤坝区域内的地产所有者的土地，目的是为了建造对公众具有意义的堤防，属于公共福利的范畴，符合宪法第14条公共福利原则的要求。因而，州政府可以对之进行征收，但是，征收土地后必须给予被征收者以公正的补偿。“汉堡洪水控制案”较好地实施了德国宪法“重大公共利益”原则，反映了社会市场模式中公共利益与私人利益的同向发展关系，对以后法院的判决产生了积极影响。
（三）日本政府主导模式中的“公共福祉”思想
日本的经济体制通常被定义为“政府主导型的市场经济”体制，这一体制在坚持经济的运行和资源的配置以市场为基础的同时，尤其强调由政府来弥补和纠正市场机制的缺陷或不足。日本政府主导模式中的“公共福祉”思想颇具特色，成为许多国家学习、效仿的对象。
日本宪法的公共利益思想是通过“公共福祉”这一术语表达的，并多处以“公共福祉”来限制人权的行使。如第12条规定：“国民不得滥用此项自由与权利，负有始终为增进公共福祉而利用之的责任。”第13条规定：“对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重。”此外，在第29条规定“财产权不受侵犯”的基础上，第2、3款也分别规定：“财产权的内容应符合于公共福祉，由法律规定之”，“私有财产在正当补偿的条件下可以用于公用。”{6}日本宪法中的“公共福祉”条款在其《土地基本法》和《土地征收法》中进行了具体适用。其中，《土地基本法》第2条明确规定：“公共福利事业用地应该优先供给。”为此，日本社会根据社会利益排定土地利用顺序，即公共福利事业用地优先供给，第二顺序才是保证企业用地。《土地征收法》也将“公共利益”作为土地征收的唯一目的，并认为“公共利益”的涵义是“解决公共事业建设”，同时该法第3条还采用列举的方式，详细列举了35种可以实施土地征收公共利益的项目，包括公路、铁路、机场、港口、石油管道、自来水管道、铁轨设施、消防设施、气象、广播、教育和研究机构、博物馆和图书馆、社会福利事业、医院、煤气、电力、电信、墓地、废弃物处理设施、公园、水利设施、国家及地方公共团体或合作社的办公场所或建设的公共设施和居住专用区、国家及地方公共团体或合作进行的农地改造和综合开发所需要的基础设施、中央批发市场和地方批发市场等{7}.对于绝大多数公益事业，日本都有相应的专门法律予以调整，如道路法、河川法、电力事业法、学校教育法等。根据日本法律，只有符合《土地征收法》第3条列举出的事项的项目，才允许采用征收土地的方式。但是，“对于属于第3条所列出的各项项目，也并不是理所当然立即就可以进行征收。由于征收是将项目的公共性优先于财产权人的意思的制度安排，因此，对于该项目之中是否存在具体的公共性，必须将征收土地和房屋的必要性付诸公共判断，即首先需要进行项目认定，通过项目认定程序，需要判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目只能征收或者使用相关土地房屋的公益性。”{8}总之，日本宪法的“公共福祉”条款经过部门法律具体化后，对于政府行为有了严格的约束，即政府行为必须具有“公共性”，才能对公民的私有财产加以限制。除日本之外，印度、巴西、墨西哥等许多国家都采取这种方法实施公共利益原则。
二、美、德、日实施宪法公共利益条款的主要特点
由于美、德、日三国对公共利益内涵的理解不尽相同，加之各国市场经济体制也存在一定的差异，因此，这一条款在运行过程中也呈现出各不相同的特点。
（一）美国实施宪法公共利益条款的主要特点
美国实施宪法公共利益条款的特点主要表现在三个方面。首先，对公共利益内涵采取广义理解。美国宪法公共利益虽然排除政府利用权力损害某人利益而使另一人获利，但是“公共利益也并不意味着政府征用的财产只能以公用或给一般公众使用，政府征用财产又立即转给多数私人使用，同样可以构成公共使用。”{9}也就是说，公共利益除了可以从公共使用的主体角度来确定，还可以从公共利益用途的效果角度来确定。所谓公共利益的用途，是指“无论被征用的财产由谁使用，只要征用的行为最终增进了全体社会成员社会福利，如环境保护、社会安宁、大众健康等；或者公共利益事业的使用直接或间接增进了全体社会成员的福利，就可视为符合公共利益的要求。”{4}其次，在公共利益的认定上，司法机关尊重立法机关的判断。虽然“公共使用”的目的，在某些情况下对征收行为构成一定的限制，但在美国，是否符合“公共使用”条款的规定一般是由议会决定的问题。议会被认为是公共利益最可靠的制度保障，法院必须尊重议会作出的决定。最后，法院对公共利益关注的重点在“公正补偿”上，而非政府行为是否符合公用目的上。北京大学法学院教授张千帆认为，美国法院之所以在历史上一直将注意力放在征收补偿上，“关键原因在于’公共使用’这个概念实在太宽泛，因而法院难以发展出一套可操作的理论，为公共用途的司法界定提供实质性标准。尤其在国家从最小政府转变为积极政府之后，美国法院不愿意定义政府的’正确’或’自然’归属究竟是什么，因而，对公共用途问题基本上放手不管。”{10}正如萨斯汀（Sunstein）指出：“从传统意义上讲，’公用’意味着被征收的财产确实为公共所使用，但慢慢扩大成似乎有公共正当性理由便可以了，这就是说，它已经被非强制力所侵入。”{11}
（二）德国实施宪法公共利益条款的主要特点
德国在实施公共利益条款的过程中，始终坚持“重大公共利益”原则。具体而言，首先，德国宪法对公共利益采取严格解释法，特别强调作为征收或限制公民基本权利的公共利益必须是“重大公共利益”。德国宪法认为公共利益是分层次的，有一般公益和重大公益之分。如，人民合法地取得财产权以及行使该财产权利，是属于一般公共利益；而“重大公益”则必须具备“更高”的公益价值，“这个’更高价值’的认定是立法者的职责，仔细斟酌国家所必须达成的任务及尊重人民基本权利的特质（尤其是财产基本权利）之后，以立法的方式来决定之。”{5}其次，“重大公共利益”由立法机关以列举的方式对其范畴加以限定。立法机关一般是在斟酌当时的客观环境以及社会的正义观念之后，对“重大公共利益”加以“类型化”。德国宪法公共利益目的的范畴是公共福利事业，为实现地区详细规划所进行的事业，合理利用空闲地、用于补偿调配地、文物保护用地等。具体包括公路、机场、发电站、电气化铁路建设等。征地只能在没有其他可供选择的手段取得所需要土地的情况下方可进行。第三，德国宪法的重点除了要求对财产的征收获得“公正补偿”外，还必须符合“公共福利”的要求。与美国宪法不同，德国宪法14条虽然也要求公正补偿，但其主要职能并不在此，而是保证公民的财产如何免于公权力机关的侵害。也就是说，财产权不仅仅体现于对征收的补偿，或者财产权不仅仅是一种物质保障，还涉及到人的情感和心理感受等，而这些问题不是单方面的物质补偿可以弥补的。最后，德国宪法法院负责对有关公共利益的法律进行合宪性审查。根据德国宪法的规定，在所有法院处理的案件中，如果当事人一方认为某项法律违反宪法，那么法院必须中止诉讼，将案件的宪法问题提交宪法法院裁定。宪法法院审查有关公共利益的法律，“其见解并不受立法者的拘束，而是以一切有关的因素、事实，公正地作出评判的标准，来决定该立法所肯定的行为有无违反宪法保障人民权利之精神。”{5}
（三）日本实施宪法公共利益条款的主要特点
日本通过将宪法中的公共利益条款加以具体化而使其落实到宪政实践中。首先，对于宪法公共利益的范围，立法机关以列举的方式将其具体化。根据宪法关于“公共福祉”的有关规定，日本在土地征用法中，将公共利益的目的范畴严格限定在关系国家和民众利益的35种公益事业项目中。这种对公共利益类型化规定，便于行政机关对公共利益作出判断，从而减少了政府滥用公共利益侵犯公民权利的机会。其次，部门法律虽然“穷尽”性地列举了35种可用于公益征收的情况，但规定的范围比较窄。公共利益是一个不断变化的概念，一般而言，法律不可能穷尽公共利益的所有情形，只能对一些重要的公共利益加以类型化。而日本部门法中涵盖的35种公益项目类型，多属于传统的公益分类，当随着社会的发展，出现新的公益纠纷时，必须通过宪法解释或其他方式对公共利益条款进行解释，以利于纠纷的解决。最后，日本宪法公共利益条款的重点在于保障公民的财产权，而这一点是通过公益征收项目是否具有公共性来体现的。具体而言，“公共性”的判断必须以一定的程序为基础，这些程序包括（1）征收程序的启动条件是协议价购，即先由需要地者与土地所有者进行协议价购买，若双方无法达成协议，项目人再请求政府通过征收程序来获得土地；（2）政府申请征收之前，首先要进行公益事业的申请认证{12}；（3）需地人应进行土地公告后的调查并编写调查报告，同时，需地人必须让土地所有人和关系人到场，并在土地调查报告上签名盖章；（4）若发生纠纷，将由独立于审批单位的机构——征收委员会进行仲裁。上述程序虽然增加了政府的工作量，但却能有效地对土地征收的“公共利益”进行专业的判断，降低政府滥用公共利益原则的可能性。
三、国外发达国家实施公共利益条款的评价与启示
美、德、日三国在实施宪法公共利益条款方面已经积累了一定经验，与此同时，上述三种模式也暴露出一些问题。因此，对国外发达国家公共利益条款的实施情况进行客观评价，将会对我国宪法公共利益原则的实践有所启发。
（一）国外发达国家实施宪法公共利益条款的借鉴意义
国外发达国家实施公共利益条款的模式各有所长，它们对本国公共利益条款的落实起到了关键作用，其具体做法对我国宪法公共利益原则在实践中的运用无疑具有一定的借鉴意义和参考价值。
1．宪法公共利益条款的实施应具备两个理论前提
国外发达国家实施公共利益条款有两个理论前提，其一，私有财产权的不可侵犯性；其二，政府权力的受制约性。正是基于这两个前提，不仅公共利益原则本身具备了立宪的合理性，而且也使这一原则在实践中的运用获得了理论上的支撑。
（1）关于私有财产权的不可侵犯问题。资本主义社会初期私有财产的神圣性主要在于防范来自国王的剥夺，资产阶级革命以后，它便首先作为革命胜利的成果写入宪法中。1789年法国《人权宣言》第17条即把财产权宣称为是一种“神圣不可侵犯的权利”；1776年作为美国宪法原则直接来源的《弗吉尼亚权利宣言》第1条也宣布：“一切人生而平等、自由、独立，并享有某种天赋的权利……这些权利就是享有生命和自由，取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。”资本主义国家私有财产权的绝对保障，对资本主义社会的发展有重要意义，“它使资产者对资本的安全，尤其是长远的安全充满了信心。”{13}虽然在社会贫富分化和资本垄断等社会经济问题的困扰下，一些资本主义国家对私人财产权进行了某些限制并强调公共福利，例如，1919年德国《魏玛宪法》在其第153条第3款中规定：“财产权伴随着义务。其行使必须同时有益于公共的福利。”但是，公共福利并不是限制私人财产权的绝对理由，相反，以公共福利限制公民的财产权，必须要通过正当程序和给予公平补偿。在1791年和1867年美国宪法第5修正案和第14修正案创立了“正当法律程序”条款和“正当补偿”条款后，包括德国、日本在内的资本主义国家纷纷将反映上述内容的条款写入本国宪法中。因此，正是在私人财权不可侵犯观念的基础上，才推演出更为广泛的、蕴涵着公共利益原则的财产权观念——即只能以公共利益的名义才有可能限制私人财产并且必须依法给予公正补偿。
（2）关于政府权力的受制约问题。众所周知，政府权力的合法性源于民众的同意，正如1776年《独立宣言》所概括的：“政府的正当权力，系得自被统治者的同意。”这一结论不仅阐明了政府权力的授予问题，还包括政府权力的限制思想。因为“权力授予之后，还必须实现有权者的监督”{14}，换句话说，只有当政府在主权者的授权权限内行使公权力的时候，政府才是国家的象征，才有资格合法地代表国家行使职权，这其实也正是对政府权力进行制约的必要性所在。权力制约是现代民主的核心问题之一，其中，“以权力制约权力”、“以权利制约权力”和“以社会制约权力”是权力制约机制的三种模式。在“以权力制约权力”模式中，发挥作用的是各种分立的国家权力，制约的目标也是各种国家权力；而“以权利制约权力”则是由公民权利制约政府权力并使公民成为监督政府的力量；同样，“以社会制约权力”的模式是由市民社会及来自市民社会的组织和力量来监督、约束国家公权的制约。就本文探讨的主题来看，权利特别是财产权对政府侵犯公民权利的制约作用应特别引起注意。目前，虽然发达国家为了解决劳资矛盾等社会经济问题而放弃了自由放任的经济政策，转而强调国家对经济的积极干预，但是，由于财产等社会经济权利不受侵犯的观念已经深入人心，并且各国都从宪法的高度赋予了权利以祟高的地位，因此，政府在积极干预经济生活时，必须以公共利益的名义进行，否则，政府的权力一旦超越了法律的规定，就将是对公民权利的践踏。
考察我国保障私有财产权的历史，可以看到，对财产权的定位伴随着新中国宪法发展的历史。从1949年《共同纲领》时期对生产资料私有财产权的“利用、限制和改造”到1988年宪法修正案的“引导、监督和管理”，其间的历部宪法虽然都没有明确规定对私有财产权进行保护，但在这一问题上却呈现出从严到宽的发展脉络。2004年新修订的宪法明确规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，并补充了征收、征用的补偿条款。所有这些都表明，公民合法的财产权已经受到了社会的普遍重视，并取得了崇高的宪法地位。与此同时，服务型政府作为我国政府的改革目标早已为中央所确认，服务型政府的一个重要特征即是以公民为本位，也就是说政府在管理中首先要考虑的是公民的利益，要保证公民利益最大化的实现，而这正是“政府权力受制约”思想的应有之意。因而，我国在上述背景下将公共利益原则运用于实践，将会对宪政建设的发展起到促进作用。