从国际法层面解读《联合国反腐败公约》(一)
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“摘要”腐败作为一个人类公害越来越受国际社会关注，《联合国反腐败公约》的出台将全世界反腐败斗争推进一个新的阶段。作者通过对《公约》条款的解读，分析其所涉及的国际法问题，为《公约》在我国的实施提出几点意见。
“关键词”联合国反腐败公约，反腐败，国际法
上传于《公约》将生效之际
“腐败”被视为当今世界上“摧毁一个法治国家的最有效的手段”、是“人权的反面”。随着全球经济一体化进程的不断加速发展，跨国腐败犯罪也纷纷抬头，并日益成为各国共同关注的一种国际公害。有鉴于此，联合国大会于2001年12月通过决议决定成立“特设委员会”，谈判制定一项独立的、全面的反腐败国际文件――《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）。2003年10月初，《公约》如期完成谈判并获联大审议通过开放供各国代表签署。中国政府于2003年12月10日正式签署《公约》。《公约》是联合国历史上通过的第一项指导国际反腐败斗争的法律文件，其完整性、系统性、创新性也为广大缔约国所津津乐道，它系统地规范了腐败的预防、腐败的定罪、腐败资金的追回、反腐败国际合作等问题，并对各国国内的反腐力度、反腐成效提出了具体而具有建设性的标准与建议。本文试图通过对《公约》条款的解读，分析其所涉及的国际法问题，为《公约》在我国的实施提出几点意见。
一、《公约》在反腐败方面的突出特点
（一）《公约》规范面广泛
《公约》首先涉及到规制的主体问题。《公约》在各国所能接受的最大程度下将各类型的腐败主体、腐败行为纳入公约的管辖范围之内，此为公约的一大特色。
1.腐败主体的界定
考虑到腐败已不是一种局部性的行为，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象。《公约》在对传统的“公职人员”进行规制的同时，也将“外国公职人员”纳入视野，《公约》第二条术语即对“公职人员”与“外国公职人员”作了详细定义。
“公职人员”的范围包括：（1）任何在缔约国中担任立法、行政、政管理或者司法职务的人员；（2）任何涉及公共权力的行使、公共职能或者提供公共服务的其他人员；（3）缔约国本国法律中界定为“公职人员”的任何其他人员。此外，就《公约》第二章所载某些具体措施而言，“公职人员”可以指依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能或者提供公共服务的任何人员。相较于《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中第9条关于腐败主体的规定：本条第1 款和第9 条中的“公职人员”，系指任职者任职地国法律所界定的且适用于该国刑法的公职人员或提供公共服务的人员。公约中的公职人员范围大于后者。因为公约中的“公职人员”是依缔约国所有相关法律领域所涉的适用主体，而后者则仅仅限于刑法适用的人员。
“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员（《公约》第2条第2款）。将“外国公职人员”纳入反腐对象范围无论在国内法抑或是国际法上都极为少见，美国1977年的《反对海外腐败行为法案》（Foreign Corrupt Practices Act）以及上述的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中均未将外国公职人员列为起诉对象。
此外，沿续《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对于法人责任的规定，公约第26条几乎全文照搬了前者第10条的条文，通过对法人责任的定性、追究等方面的规定使规范主体的范围更为完善，如规定对涉案法人与自然人实行双罚制，在缔约国法制允许的情况下法人的责任形式包括民事责任、刑事责任或行政责任，对法人的惩罚可包括刑事的与非刑事的，各国需保证该惩罚切实得以实现，等等。
2.腐败类型的规定
《公约》第三章“定罪、制裁、救济及执法”明确规定，可以定罪的腐败行为包括：贿赂、贪污、挪用公款、影响力交易、窝赃、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得洗钱、妨害司法等（《公约》第15条－第25条）。
以上各项行为基本可分为三类：贿赂行为、贪污侵占行为以及后续行为。
贿赂行为从主体上看，可分为行贿主体行为与受贿主体行为，行贿主体主要是为谋取私利的个人，当然也包括公职人员在内，受贿主体主要是两类公职人员。针对行贿主体的定罪行为有：（1）贿赂，包括贿赂本国公职人员、外国公职人员（或国际公共组织官员）和私营部门内的贿赂；（2）影响力交易。针对受贿主体的定罪行为有：（1）影响力交易；（2）滥用职权；（3）资产非法增加。
贪污侵占行为包括：（1）公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产；（2）私营部门内的侵占行为。
后续行为包括：（1）对犯罪所得的洗钱行为；（2）窝赃行为；（3）妨害司法行为。
公约既从主体角度对腐败行为进行了规定，又从腐败行为的不同阶段进行前后相承的规定，体现了公约预防与打击并重的指导思想，也是公约规范范围广泛的表现。
（二）预防腐败的国内法制要求
《公约》强调了预防与打击并重的理念应当得到关注，在强调打击腐败犯罪的同时，更强调对腐败犯罪实施综合预防战略，这是《公约》的第二大特色。基于此，《公约》对预防腐败的措施作了系统的规定，并要求各缔约国定期评估有关法律文书和行政措施是否能有效预防和打击腐败，确立专门的、具有必要独立性和人力物力资源保证的预防性反腐败机构，加强审判、检察人员的廉政，并发挥他们在预防腐败方面的重要作用。
1.原则性的规定。公约要求各缔约国在本国法律制度的基本原则下制订和执行或者坚持有效而协调的反腐败政策，制订和促进各种预防腐败的有效做法，并对这些制度的法律文书、措施行使及时作出评估，以确保预防的有效性。预防措施的国际协作也被列入原则性规定之中（《公约》第5条）。
2. 机构设置的规定。公约要求各缔约国确保设立一个或多个机构具体负责第5条规定政策的落实执行，负责积累相关的反腐败资料、对反腐败专职人员进行专门培训等（《公约》第6条）。
3.具体制度的安排。包括（1）公共部门制度：要求采用、维持和加强公务员和适当情况下其他非选举产生公职人员的招聘、雇用、留用、晋升和退休制度，同时对各类制度作出具体的建议；（2）公职人员行为守则。要求各国建立完善公职人员行为守则，并建立相应的资产申报制度和违规惩罚机制；（3）政府行为制度。包括公共采购、公共财政管理以及公共报告。要求建立“对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度”、“促进公共财政管理的透明度和问责制”以及旨在提高政府组织结构、运作和决策过程透明度的公共报告制度（《公约》第9条、第10条）。（4）私营部门的制度管制。要求缔约国加强私营部门的会计和审计标准，明文禁止了包括账外开户、虚列开支等六项行为，并酌情对不遵守措施的行为规定有效、适度而且具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚（《公约》第12 条）。（5）预防洗钱的措施。主要涉及国内金融机构的监管、金融情报的收集与流通、资本跨境转移的监控以及司法机关、执法机关和金融监管机关之间跨部门、跨地区、跨国的协作措施（《公约》第14条）。
此外，《公约》在定罪与执法章中还就司法过程中保护举报人、证人、鉴定人、被害人等作了规定（《公约》第32、33条）。有学者认为， 《公约》的这一综合预防战略，体现出以下预防腐败犯罪的现代理念：一是坚持政府主导和社会参与相结合；二是坚持对人（腐败犯罪的高危人群）、行为（腐败犯罪的高危空间）、事项（腐败犯罪的高危因素）的全面控制；三是坚持由严密的立法、高效的司法、专业的防范形成的监督、预警、预测、预防、控制、惩治的一体化；四是坚持立法、司法、行政等多学科、多层次、多领域的综合预防。
4.国内协助体制安排。包括（1）与审判和检察机关有关的措施。考虑到司法独立在反腐败过程中的重要地位，公约要求各缔约国对审判与检察机关的人员守则、廉正制度加以完善；（2）社会参与。包括推动民间团体对政府决策的参与度、确保公众获得信息的渠道、开展社会反腐教育、保障反腐调查自由以及被调查者人身基本权利等等（《公约》第11条、第13条）。
（三）加强国际协作的要求
鉴于腐败行为的跨国化日益突出，腐败收益在国家间的转移使得各国反腐败行动困难重重，资金的跨国追回与罪犯的跨国拿捕都要求一个新的国际协作机制出台。《公约》倡导建立腐败资产追回、信息交互、引渡、司法协助等一系列机制，首次全面系统地构建全球合作打击、惩治腐败行为的网络。
1.引渡。公约第44条以18个条款对引渡的相关内容作了详细的规定，包括引渡的犯罪要求、引渡的程序、引渡的条件、引渡的国际协作，等等。
2.司法协助。《公约》第46条全方位地对司法协助作出规定，缔约国应当在对本公约所涵盖的犯罪进行的侦查、起诉和审判程序中相互提供最广泛的司法协助。具体包括：（1）可请求协助事由（第3款）；（2）主管机关互通资料程序要求（第4、5款）；（3）拒绝禁止要求（第8款：缔约国不得以银行保密为由拒绝协助）；（4）拒绝允许事项（第9款：缔约国得以非双重犯罪或协助显著轻微为由拒绝协助）；（5）受羁押人跨国协助移送程序（第10、11、 12款）；（6）设定协助的中央机关（第13款）；（7）司法协助请求书（第14、15、16款）；（8）拒绝、暂缓协助事由（第21至26款）。
第46条从主管机关的设置到具体程序的设定指引，从可请求协助事由到拒绝协助事由，从请求程序到程序内部运作的细节都做了充分的考虑，充分体现了缔约国致力于国际间司法协助的决心与实践成果。
3.执法协助。为了加强打击本公约所涵盖的犯罪的执法行动的有效性。缔约国应当采
取有效措施，加强对犯罪嫌疑人的追查、犯罪资金的跟踪、调查资料在各国执法机关之间的互通合作，《公约》建议各国考虑订立相关的协作条约以实施以上措施，在适当情况下充分利用各种协定或者安排，包括利用国际或者区域组织，以加强缔约国执法机构之间的合作（《公约》第48条）。
此外，《公约》提倡缔约国间的联合侦查行动，并在《公约》许可的适当范围内使用诸如电子等监听、特工形式的特殊侦查手段，并对依此手段获取的证据赋予证明力。
4.资金的追回。《公约》创设了腐败犯罪所得资产的追回机制，并对这类资产的追回、处置和返还的依据、条件、程序、方式等作了较为完整的规定。《公约》还规定了两种追赃机制，即直接追赃机制和间接追赃机制。前者是指当一缔约国的资产因腐败被转移到另一缔约国，在另一缔约国没有采取没收等措施处置时，通过一定的途径，主张对该资产的合法所有权，予以追回；后者是指当一缔约国依据本国法律或者执行另一缔约国法院发出的没收令，没收被转移到本国境内的腐败犯罪所得资产后，再返还给另一缔约国。《公约》还要求，各缔约国应当根据本国法律，考虑采取必要措施，以便在因犯罪人死亡、潜逃或缺席而无法对其起诉的情形或其他相关情形下，能够不经过刑事定罪而没收腐败犯罪所得资产，以便进行资产返还。
二、《公约》所涉及的国际法问题
（一）国家主权与管辖权
国家主权是现代国际法的基石，《公约》第四条即以“保护主权”为标题，明确规定：缔约国在履行其根据本公约所承担的义务时，应当恪守各国主权平等和领土完整原则以及不干涉他国内政原则。并且声明：“本公约任何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关的职能的权利。”
“国家管辖权是国家主权的最直接的体现，国家行使管辖权的权利是以主权为依据的” 保护国家主权的原则需要通过具体的管辖权界定来落实，《公约》第四十二条规定了有关管辖权的内容。《公约》采取属地管辖为其基本原则，当犯罪发生在该缔约国领域内或犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内时，缔约国依公约确立其管辖权。在不违背“保护主权”原则的前提下，《公约》允许一定程度下的属人管辖作为属地管辖的补充。