Ｔｒｉｐｓ协议与商业秘密法律保护研究(一)
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[摘 要] 在经济全球化成为时代发展之根本特征的背景下，对商业秘密实施国际保护成为深入商业秘密法律保护的重要途 径。Trips协议第39条首先界定了商业秘密权的知识产权属性和秘密性、商业价值性、采取保密措施三个构成要件，同时强调了巴黎公约在商业秘密法律保护中的基础地位，为成员国的商业秘密保护划定了最低的国际保护标准。我 国作为WTO的成员方，应对照第39条的要求，厘清商业秘密的构成要件和商业秘密权的权属性质，完善我国的商 业秘密保护的立法。
[关键词] 知识产权；商业秘密；Trips协议
一、商业秘密法律保护中的基本理论问题分析
(一)商业秘密的界定
商业秘密(Trade Secrete)是一个已得到广泛承认的术语，在我国台湾法中称为营业秘密，在WTO的Trips协议(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights)中被称为未披露的信息(Undisclosed Information)。我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但与西方各国的立法一样，也经历了一个保护范围不断扩大的过程。20世纪80年代，《技术引进合同管理条例》及其实施细则对“专有技术”的概念作了界定，《技术合同法》规定了技术秘密。商业秘密首次作为法律术语使用是在1991年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》中。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的商业秘密。”1993年，《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的内涵和外延作出了较明确的界定，“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，从保护范围上看，我国商业秘密在十几年间经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业秘密的发展过程；从构成要件上看，可概括为秘密性、价值性和实用性。
(二)商业秘密的种类
商业秘密从种类上看主要包括技术信息和经营信息，从理论上说均可得到保护，但在实践中，二者的地位存在着不平等，人们对技术信息的认识与了解要远胜于经营信息。表现在法律方面：在立法上无论是措辞，还是术语的使用，都是从技术信息的角度来界定商业秘密的。例如，美国《侵权行为法第一次重述》第757节评论b在说明如何确定商业秘密时提到的6项要素，主要围绕技术信息。《统一商业秘密法》有关评论在说明获得商业秘密的正当手段时，借用的也主要是技术信息的语言，如独立开发、反向工程等，甚至在有些国家经营信息是否受法律保护还是一个存在争议的问题。在司法实践中涉及技术信息的案件一度成为有关商业秘密案件的主流。这主要是因为技术信息与经营信息相比，财产特征更明显，更不容易受到经济理论、市场竞争理论的影响。然而，随着科技与社会的发展，经营信息逐渐进入人们的视野，引起人们的关注。实际上在市场经济条件下保护经营信息，可促进经营创意不断更新，使不同的经营者呈现出较大的差异性，从而更好地满足人民的多样化需求。客户名单就是经营信息中很有代表性的一种。
二、解读Trips协议第39条
尽管国际商会1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》，联合国1974年制定了《联合国国际技术转让行动守则草案》，然而，世界贸易组织(WTO)的Trips协议则强调知识产权保护对国际贸易发展的促进作用，创造性地将未披露的信息(即商业秘密)纳入知识产权的范畴中加以保护，反映了当代科技、经济全球化的特点，也说明了知识产权与上升为各国的外贸政策的重要内容，成为经济体制和科技体制的组成部分，其在对外贸易和经济关系中的地位日趋重要。
Trips第39条对未披露信息的明文规定，就是对商业秘密保护的规定，这是国际公约上的第一次，虽然它采用的是“未披露信息”的措辞。其具体规定如下：
1.在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应该依照以下第2款保护未披露的信息，应该依照以下第3款保护向政府或者政府的代理机构提交的信息。
2.只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息：
――其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；
――由于是秘密而具有商业价值；
――是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。
3.当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露。
Trips关于商业秘密的规定我们可从以下几个方面进行解读：
首先，界定了商业秘密权的知识产权属性。有关商业秘密权的属性问题一直困扰着各国的理论界与实务界，而有关商业秘密权的权属性质往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题。中外学者对此进行了深入的研究，提出了各自的观点。其中具有代表性的有财产权说、人格权说、信息权说、企业权说、知识产权说、全新的权利类型说等。上述学说、理论是商业秘密法律保护研究的各个阶段的成果，虽然在权属性质的认定上学者们各持己见，难以达成一致，但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点，只是各有侧重。但TRIPS协议创造性地将商业秘密权纳入其调整范围，无疑是将商业秘密权界定为知识产权，这一界定是基于充分保护商业秘密权的考虑，不仅符合法理，更体现了一种务实的态度。鉴于世贸组织的成员方已覆盖全球大多数国家，而TRIPS协议又是WTO法律体系的重要组成部分，属于各国必须一揽子接受的内容，这一界定平息了理论界的纷争，为各国的商业秘密保护立法提供了统一的理论基础。
其次，强调了巴黎公约的基础地位。商业秘密的国际保护最早可以追溯到1883年的保护工业产权的《巴黎公约》中，《巴黎公约》1967年文本第10条之2规定：“本联盟各成员国，有义务对国民提供有效保护，反对不正当竞争。”虽然其规定只要求各成员国承担反不正当竞争的一般义务和应特别禁止的三种不正当竞争行为，没有单独提及商业秘密概念，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案。Trips协议第39条在第1款中就规定了应确保巴黎公约中有关规定的实施，明确了其基础地位。