方便旗船与真正联系(一)
详细内容
（一）船旗国对船舶管理之法律依据
在国际法上，国籍是指个人作为某一主权国家国民或公民的法律资格和身份。①依据这种资格和身份，他享有该国法律赋予的权利，并承担相应的义务，同时接受该国法律的管辖。这是对国籍狭义上的定义，而广义上的国籍，是指自然人、法人以及某些财产，与一国有特殊财产关系时，根据国际法原则，该国国内法为行使管辖权赋予的法律联系。可赋予国籍的财产有船舶，航空器和空间物体等。③于是在广义上便有了船舶国籍的概念。目前国内比较权威的海商法学者认为，船舶国籍是指船舶所有人按照某一国家的船舶登记管理规定进行登记，取得该国签发的船舶国登记证书并悬挂该国国旗航行，从而是船舶隶属于登记国的一种法律上的身份。④而一些国外学者认为，船舶国籍是一种把正在起作用的若干法律规范的一些积累的，可供选择的条件相混合的形式概念。一方面，它把船舶与国家之间的某些特定的连结因素聚合在起来，另一方面，把某些法律后果亦凝合在一起。我们可以把这些连结因素称为“国籍条件”，而把“法律后果”称为国籍的“法律效力”。 ⑤这一定义明确体现了船舶国籍法律纽带的本质，同时也突出了船舶国籍不同于自然人国籍的特殊性。综上所述，我们可以发现，船旗国对船舶管理的法律依据乃船舶之国籍。
依据国际法自然人的国籍，可以因出生或加入而取得；而船舶的国籍则依国内法通过船舶登记而取得。依据各国法律和政策对船舶登记条件的不同规定，目前船舶登记制度可以分为开放式、半开放式和封闭式三种。其中采用船舶开放登记制度的国家，对前来登记的船舶，条件限制比较宽松，有些近乎没有限制条件，几乎所有的船舶都可以在该国登记。因此，这些船舶的国籍已失去了“法律纽带”的本质。我们称这些船舶所取得的国籍为“方便旗籍”，它们所悬挂的国旗为“方便旗”，这些船舶为“方便旗船”。通常采用船舶开放登记制度的国家为发展中国家，尤其是一些经济不发达的小国家，它们以船舶登记费和年吨税为主要外汇收入。例如巴拿马、利比里亚、洪都拉斯、塞浦路斯、巴哈马等。
（二）方便旗船产生、发展及其原因
早期方便旗船的产生可以追溯到16世纪，主要是为了方便了国际贸易交往。如英国船东，为方便与处于西班牙控制下西印度群岛从事贸易，经常悬挂西班牙的国旗航行。
现代方便旗船已经出现始于一战之前，以船东为其拥有的船舶在其本土之外的国家进行登记为标志。主要出于经济上的考虑，因为这大大降低了船舶的营运成本。战争期间，为了避免与敌对国家的冲突，一些国家的船东也经常把船舶入方便籍。
二战结束后，方便旗船发展迅速，到今天其总载重吨约占世界商船总载重吨的三分之一，对世界航运市场产生了巨大的影响。其原因是多方面的：
1）从方便籍的授籍国方面来看，这些国家把船舶登记看作一个商业行为，并为之制定了宽松的船舶登记条件和优惠的政策吸引其他国家的船舶前往登记，以收取可观的登记费和税金，弥补其外汇收入的不足。
2）从发达国家船东方面来看，战后经济的高速发展，国际贸易海运量成倍增长，促进了各国商船队的迅速发展。由于方便船籍国宽松的入籍条件，加上它们在行政、技术及社会事务上几乎不对方便旗船进行管制，这降低了船舶的营运成本，使船东得以逃避有关国际条约的义务，使他们在国际航运的竞争中处于有利地位，因而受到了各国船东的欢迎，纷纷把他们的船舶入籍方便船籍国。
3)从发展中国家方面来看，在八、九十年代，由于发展中国家船队在国际航运市场上的劣势地位和WTO的影响，发展中国家放弃航运保护政策，制定了特殊的航运、金融和税收政策，鼓励本国船舶入方便船籍。在提高本国航运企业在国际航运市场上的竞争力的同时又减少了对它们的财政补贴。
4）从战后国际政治格局的发展看，一些国家和地区为了避免与其政治敌对国家在贸易上的直接交往，它们往往借助方便旗船间接地与其进行贸易交往。
综上所述，经济利润最大化和政治敌对国家之间经济交往的需要是方便旗船得以发展并存在的主要原因。
（三）方便旗船的弊端
从方便旗的产生和发展来看，方便旗船是在一定历史条件下，国际经济、政治、各国航运立法等因素的综合性产物。其存在和发展有其积极的一面。但从整体上看一些方便船籍国忽视了对方便旗船的有效管辖与管制，给世界航运经济带来了一系列负面影响。
（一）从航运市场方面来看，1）它影响了航运市场的正常发展，导致了不公平竞争。由于方便船籍国宽松的登记条件和种种优惠政策，方便旗船经营人的经营成本大幅降低，又无须为船舶的经营利润纳税。从而对其他没有取得方便旗的船舶经营人造成了不公平竞争。2）海运欺诈频频发生，严重扰乱了国际航运市场秩序。海运欺诈案件有半数至四分之三涉及悬挂开放登记国国旗的船舶。这种事实不是偶然的。一方面，方便船籍国在内部管理上受种种因素的影响，对申请登记的船舶的具体规范的真伪核实不严。一些船东肆无忌惮地公然伪造船名，提供有关船舶规范的全套假材料。另一方面，由于合法船东（也叫登记船东或注册船东，指在登记国船舶登记册上登记为船舶所有人的自然人或法人）、经营船东（指所有人或光船承租人，或经正式转让承担所有人或光船承租人的责任的其他任何自然人或法人）和实际受益船东的关系十分混乱。真正船东一般只是在方便船籍国设立的一个无资金信誉的“皮包公司”作为合法船东，而其自己的资产却在授籍国外，同时又可能把经营权授予经营船东，于是真正船东的身份很难确定。一但欺诈事件发生后，真正船东很容易得逃避法律制裁。
（二）方便旗船对真正船东本国的影响。1）对本国国际收支的影响。本国船东将其拥有的船舶去海外入籍意味着资本外流。扩大使用国内船东支配的方便旗船，也就扩大了外汇支出。同时，多数国家政府对方便旗船汇回国内的利润要征税，一些方便旗船东为逃避本国的税收便不将其收入汇入本国。使真正方便旗船东所属国的国际收支减少。2）对相关行业发展的影响。航运业是世界各海运国家的重要产业，是国民经济结构的重要组成部分。它的发展与国内造船业、船用机器制造业、港湾建筑业及其它相关产业息息相关。方便旗船的经济活动，特别是船舶的买卖、建造一般均在国外，与本国几乎无关。所以，方便旗船对本国与航运相关行业的发展有一定的消极作用。3）对本国劳动力就业的影响。由于方便旗船为了节约航运成本，大量雇佣廉价的外国船员，这就影响到了本国船员的就业。特别是在较短时间内，以卖船的形式向海外子公司处理现有船舶，并在新造方便旗船时，本国船员的就业受到外国廉价船员的不公平竞争。这大大减少了本国船员的就业机会。
（三）对于方便旗船本身来说，方便旗船缺乏安全保障。航运公司经营方便旗船的主要目的是实现利润的最大化。一些方便旗船东为最大程度地降低经营成本，把船舶设备和修理维持在最低的标准，也不为船员提供必要的技术培训，有的甚至在适航性方面存在不少问题。由于方便船籍国普遍缺乏有效的船舶安全立法，也不参加相关的国际公约，即使参加了也没有力量，同时主观上更没有愿望去履行公约下的义务，于是方便旗船的海事发生率普遍高于其他正常登记船舶。据劳氏船级社统计，方便旗船约占世界船队的三分之一，但事故率却最高占到二分之一以上。⑩荷兰海事研究所也作了大量调查，结果认为，海难事故的频发，一方面是由于船舶管理不善，而船舶适航性差更是其主要原因。⑾
（四）“真正联系”的提出
针对方便旗船的弊端，学者们提出了国家与船舶之间必须要有“真正联系”(Genuine link）的原则（又称真实联系原则）。
而“真正联系”最早出现于国际法院对列支敦士登诉危地马拉的诺特波姆案的判决中。 国际法院的法官在该案的判决中指出：最密切的实际联系（真正联系）是指授予国籍的国家与欲取得国籍者之间的事实联系。这些事实包括惯常居所地和利益中心地、家庭联系、参加公共生活、对子女的灌输、对特定国家流露出的依恋等。⑿此项法律联系应根植于事实联系，换言之，国籍反映授籍国与自然人之间的事实联系。 因此，授籍国不得将国籍授予与其无事实联系的人。
著名学者L．库恩茨（Kunz）在诺特波姆案后不久指出，真实联系可能被援引用于船舶国籍问题。H．舒尔特（Schulte）则在其著作中进一步指出，应把诺特波姆一案判决所确定的规则推至船舶国籍问题。 这也是A．费德罗斯（Verdross），B．希马（simma）等大陆法学者所提倡的。⒀的确，这一点正好被他们所言中。1958年《公海公约》第一次把国家与船舶之间的“真正联系”写入了国际公约，想用“真正联系”的原则来解决船舶国籍问题。
船舶与授籍国之间的真正联系究竟是什么？如何确定其内涵与外延呢？这是长期困扰各国法学理论工作者与实务工作者的难题。 H．舒尔特和A．梅尔斯(Meyers)曾深入、全面地研究过真正联系问题，企图找到具体而明确的内涵与外延。
在内涵上他们一致认为：真实联系指在授籍之前即应存在的事实，而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖⒁。笔者认为这内涵是有待探讨的。（一）要对船舶进行有效的管辖，应具备两方面的条件：一是授籍国要有进行有效的管辖的“硬件”，如国内法令的完备程度，国内执法的效力与能力，国内的技术条件等；二是要有国家能唯一对船舶进行管辖真正的事实条件，如在船舶所有权上的某种事实；船旗国在配备本国船员上的事实等。再回头来看舒尔特与梅尔斯在真正联系内涵上的共同观点：真实联系指在授籍之前即应存在的事实，而此种事实使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这种观点认为有效管辖是真正联系的必然结果，真正联系要使授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖。这忽视了实施有效管辖的“硬件”因素，容易使授籍国有理由逃避应承担的义务。（二）同时，这观点混淆了真正联系与有效管辖，没有意识到真正联系应是一个普遍接受的原则，是各国授籍的限制，而有效管辖是授籍国在授籍后的义务。各国是在真正联系原则的基础上，行使国家主权制定具体的授籍条件，这些授籍条件才是使得授籍国在授籍以后能对船舶实施有效的管辖的事实联系。否则把统一的国际原则与各国对船舶的有效管辖混淆在一起，必将违反国家主权原则。（三）另外，这观点没有突出真正联系的唯一性，这就无法避免船舶多重国籍的产生。 于是笔者认为：真正联系应该是船舶与国家之间在船舶授籍之前必须存在的，能表明应该由该国实施唯一管辖的事实联系。这定义一方面体现了国籍的最密切联系原则，有利于解决船舶多重国籍这一严重问题；另一方面，这定义把实施有效管辖分离出去，使之成为授籍国授籍后的义务，而把真正联系作为授籍的限制，是各国作出具体授籍条件的基础。此后各国完全可以行使国家主权，制定有关这些具体授籍条件的规定，使授籍国能对船舶行使有效管辖，从而履行授籍后的义务。这样即尊重了授籍国的国家主权，又使授籍国接受国际监督，履行其对船舶实施有效管辖的义务。于是设立真正联系这一原则的目的也就达到了。
这里，值得注意的是，真正联系原则与有效管辖是应严格区分开来的，而不是混在一起的。真正联系应作为授籍的限制，而有效管辖应作为授籍国在授籍后的义务。这也是1958年的“公海公约”第5条第1款立法上的不足。1958年的“公海公约”第5条第1款规定：“国家与船舶之间必须有真正联系，国家尤其需要对悬挂其国旗的船舶在行政、技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制”。再看舒尔特对该条款的解释：其前一部分是规定授予船舶国籍的限制性问题的，即要求授籍国与船舶在授籍以前就应有真正联系。这种联系是指特定的事实。至于究竟为何种事实，舒尔特则以公约第5条第1款的后半部分的有效原则作为确定的标准。这也就是说，凡是有能使授籍国在授籍后对于船舶在行政，技术和社会事务等方面进行有效的管辖和管制的因素，都可以视为事实，即接触点。如果有此类事实存在，那么，授籍国与船舶就具有真正联系。⒂于是真正联系与有效管辖有无法避免地混淆在一起，产生了上述的弊端。
在外延上，舒尔特这里所说的“事实”仅指“船舶所有权属于本国人”，“船员全部或部分为本国公民”。不过，舒尔特也不排除其他可能成为真实联系的事实。他称这类事实为接触点。 然而，A．梅尔斯(Meyers)并未像那样对事实本身进行限定，而是主张凡能使授籍国对于实施管辖的事实都是真实联系，这外延远比舒尔特的宽广。梅尔斯认为，作为真实联系的事实包括两方面的内容：一是表现在授籍国方面，如授籍国相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令；二是表现在船舶方面，如船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有(16)。在外延上梅尔斯的观点是有待探讨的。假如授籍国没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令,依其观点就意味着真正联系表现在授籍国方面的事实不存在。而这两方面内容是缺一不可的,否则也就无所谓“真正”。那么，一些没有相应的法律规定及适当而足够的机构、人员和设备来执行法令的国家将不会与任何船舶有真正联系，即使船舶所有权为具有本国国籍者且在该国境内有住所者所有。这不仅脱离了当代国际社会经济，法制的发展现状，而且严重违反了国家主权原则。因此不会得到广大国家的接受，特别是法制尚未健全，科学技术和经济不发达的国家。所以，笔者认为在真正联系外延的规定上，应该尊重当代国际社会的发展现状，宜采用舒尔特限定式的方式来规定。同时要对外延的发展作一定的保留，以便在国际社会整体发展的基础上，对外延进行必要的扩充，赋予真正联系原则强大的生命力。
（六）有关“真正联系”的斗争与发展
在筹备召开第一届海洋法会议时，国际法委员会开始讨论有关船舶国籍的真正联系问题。委员会公海制度主题小组的报告员弗郎科斯在其向国际法委员会提交的报告中指出：国际法应对授籍自由有所限制，而这种限制表现于各国的国内法上，亦即各国所确定的授籍条件。经过一轮又一轮的磋商，各方妥协通过了草案中“海洋法条款”第29条第1款中规定：“为了保证其他国家承认船舶的国家性质, 国家与船舶之间必须存在真正联系。”为真正联系的进一步讨论打下了基础。