义务冲突三论(一)
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关键词: 义务冲突;法律属性;超法规性;排除犯罪事由;构成要件
内容提要: 刑法中的义务冲突是指主体同时被要求履行不相容的两个法律义务,只能履行其中一个的情形。从不同立场出发对义务冲突的法律性质会有不同的认识,我们认为义务冲突是一种与紧急避险最相类似的超法规排除犯罪性事由,其构成要件必须被严格限制,其法律后果应区分不同情况来具体处理。
在一般意义上,义务冲突可以分为论理的义务冲突( logische Pflichtenkollision)与实质的义务冲突(materielle Pflichtenkollision)。所谓论理的义务冲突是指法义务在抽象的、论理的层面上就已经存在冲突的情况;所谓实质的义务冲突是指与具体的情况相关联,事实上的两个法义务发生冲突,义务不能同时履行的情况。①对于论理的义务冲突,一般是指由于法条竞合而导致的义务冲突。对于这种情况,日本学者大岛一泰认为“在法条竞合的情况下虽然也会产生表面上的义务冲突,但是就赋予义务基础的法规范之间的相互关系而言,即一般法与特别法的关系、基本法与补充法的关系、吸收法与被吸收法的关系以及法令所管辖事项等,都能够通过毫不矛盾的解释而在论理上最终被解决,因此它们并非本来意义上的义务冲突。”[1] (P105)由此,对于义务冲突问题而言,我们主要需要讨论的是实质的义务冲突。
在刑法中,所谓义务冲突(Pflichtenkollision)就是指同时被要求履行不能并存的两个义务, 由于履行其中的一个义务而不能履行另一义务的情况。①主要是指除了法条竞合之外的实质意义上的义务冲突。在我国刑法学中,对于义务冲突只是简单将其界定为正当行为(排除犯罪性的行为)的一种,而对于其具体法律属性、构成要件以及法律后果等问题均无详细论述[2](P139),基于此,本文拟对刑法中义务冲突的这三个基本问题进行探讨。
一、义务冲突的法律属性
对于义务冲突的法律属性问题,在刑法学中存在特别紧急避险说、依法令行为说、不作为犯中独立的违法阻却事由说、区别情况说以及超法规的违法阻却事由说等观点。
1、特别紧急避险说
日本学者木村龟二认为“所谓义务冲突,就是同时存在两个不相容的义务,为了履行其中的一方就必须放弃另一方的紧急状态下,放弃其中的一方而履行另一方的情况,可以被理解为紧急避险的特别情况。”[3] (P275)
2、依法令行为说
日本学者团藤重光认为可以将依法令的行为分为三大类,“第一类就是行使(履行)职权(职务)或者权利(义务)而实施的行为,即便偶然的、形式的该当某构成要件,但其违法性却被阻却。”这一类行为中的履行义务包括行为者在具体情况下事实上陷于进退两难的数个义务冲突之中的情况,也就是义务冲突的情况。②
3、不作为犯中独立的违法阻却事由说
日本学者内滕谦认为紧急避险中的避险行为是基于作为而实施的,与此相对,义务冲突的场合,被放置的义务由于不作为而被怠于履行。作为义务与不作为义务冲突的场合是义务紧急避险或者“论理的义务冲突”,作为义务与作为义务冲突的场合才应该被理解为是真正的“义务冲突”。由此,义务冲突就是不作为犯中独立的违法阻却事由。[4] (P642)
4、区别情况说
区别情况说中又可以分为两种观点:一种观点认为义务冲突的法律属性根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,这种观点以日本学者大谷实为代表;另一种观点认为义务冲突的法律属性在作为义务与作为义务、作为义务与不作为义务、不作为义务与不作为义务发生冲突的情况下都是不同的,这种观点以大岛一泰为代表。
大谷实认为对于义务冲突的法律属性来说根据不同的情况可以分为排除违法性和阻却责任两种,“义务冲突是在面临履行两个以上互不相容的义务的时候,不得不履行其中一个义务的情况,因此,在对义务的轻重进行比较,认为所未履行的义务和已经被履行的义务之间具有同等性质的场合,可以说其具有社会相当性,认为该违反义务的行为为法律所允许。虽说在为履行较高程度或者同等程度的义务而违反另一义务的时候,排除违法性,但是,在为履行较低程度的义务而不履行另一较高程度的义务时,就不排除违法性,仅仅是排除责任的问题而已。”[5] (P251-252)
大岛一泰认为对于义务冲突的法律属性应该区分不同的情况:“(1)在作为义务与作为义务冲突的场合,从最开始就存在必须要选择履行其中一个义务的行为强制,不允许行为者不作为,而且利益的侵害并非是基于积极的作为,由于情况上的制约而不得不作为,与紧急避险是不同的,义务冲突具有独自的构造,因此并非紧急避险,而应该将其把握为是属于(日本)刑法第35条正当行为中的一种。(2)与此相反,在作为义务与不作为义务冲突的场合,就存在是否允许行为者违反禁止而实施积极的作为导致他人利益侵害的问题。这种情况下保持不作为无论何时都是可能的,虽然仍然存在命令,但仅存在是否允许实施作为的问题。如果这个问题被肯定的话,不仅仅是行为者被允许实施作为,而且行为者的积极的作为还必然会对他人的利益造成侵害,从这个特点来看,如果充足了紧急避险的要件的话,可以理解为是(日本)刑法第37条规定的紧急避险,因为避险是基于义务,因此可以被称为是义务紧急避险。另外,即便是不充足紧急避险要件的场合,为了维护更为优越的利益,也可以被认为是正当业务行为。(3)最后,在不作为义务与不作为义务冲突的场合,虽然所有的行为可能性都被禁止,但是由于不明确事实上必须不做什么,因此实施了某种违反禁止的作为。可是,其结果是导致了某种利益被侵害。如果导致这样状况的违法的原因行为毫无疑问被认定为是违反不作为义务的情况下,根据原因上的不法行为理论,即便是事实上存在客观的不可能,但是仍然难以避免违反不作为义务的违法性。但是,在维护更为优越利益的场合,可以认定阻却违法性,即便是违法的场合,也可以因为事实上的客观的不可能而阻却责任或者减轻责任。那么,如果充足了紧急避险要件的话就可以作为紧急避险,除此之外的场合也有可能存在被认定为正当业务行为的情况。”[1] (P116)
5、超法规的违法阻却事由说
日本学者山中敬一认为对于义务冲突的性质历来存在正当事由、依法令行为、特别紧急避险说等观点。“但是,首先,将这个问题理解为是依法令行为是不妥当的。这种观点大概是因为行为是遵循法令而实施所以才有这样的结论,当该行为的实施意味着是依据其它法令履行作为义务的不作为时,依据法令并不能直接成为该不作为的正当化根据。另外,义务冲突中的作为义务是否都是依据法令的义务还是存在疑问的。其次,将其理解为是特别紧急避险的观点,如上所述,紧急避险的事例与作为义务冲突的场合相当不同,义务冲突的场合并非是伴随积极侵害的作为犯,而是消极的不作为犯,因为存在这样的特殊性,所以这个结论也是不妥当的。最后可能不得不将其理解为是超法规的违法阻却事由了。”[6] (P508-509)
我们认为上述各观点都是从义务冲突问题的不同侧面出发对其法律属性进行归结:特别紧急避险说是从义务冲突和紧急避险的类似性出发;依法令行为说是从义务冲突和依法令行为的类似性出发;不作为犯中独立的违法阻却事由说是从义务冲突的成立范围出发即将义务冲突限定为作为义务与作为义务之间的冲突;区别情况说是将义务冲突的正当化根据分为阻却违法性和阻却责任两种;超法规的违法阻却事由说是从义务冲突的超法规性出发。这些观点在它们各自的立场上和所限定的范围内都具有合理性,因此我们需要深入到这些观点的思维前提中对它们进行分析和考察。
如果从上述观点的出发点对它们进行逻辑层次的划分,大体可以分为:第一层次,超法规的违法阻却事由说;第二层次,特别紧急避险说、依法令行为说;第三层次,区别情况说;第四层次,不作为犯中独立的违法阻却事由说等四个层次。对于这四个层次而言,首先,对于义务冲突作为阻却违法性事由并不存在多大疑义,但是这种阻却违法性事由是法定的还是超法规的呢?我们认为必须结合刑法的规定来进行判断,以作为上述观点依据的日本刑法典规定为例,法定排除犯罪事由只规定了正当行为包括依法令行为和正当业务行为(第35条)、正当防卫(第36条)以及紧急避险(第37条)三类,从形式上来看义务冲突不符合上述三种类型中的任何一种行为的构成,由此可见义务冲突并非是法定的排除犯罪事由,换而言之,它是超法规的排除犯罪事由。其次,作为超法规的排除犯罪事由,它必然是以某种最相类似的法定排除犯罪事由为参照、以人权保障即有利于犯罪嫌疑人(或者被告人)为原则、经过类推而获得其正当根据的,从这个意义上来说,理论上存在特别紧急避险说和依法令行为说,也就是说,从急迫性等实质要件来看,义务冲突与紧急避险最相类似;从义务履行等形式要件来看,义务冲突与依法令行为最相类似。我们认为,应该从实质意义上来考虑义务冲突问题,另外,在我国刑法典中仅规定有正当防卫、紧急避险等正当事由,所以在我国刑法学中应该将义务冲突作为一种特殊类型的紧急避险。再次,在大陆法系刑法中,排除犯罪事由包括阻却违法性的事由和阻却责任的事由,义务冲突原则上是因为阻却违法而排除犯罪的,但是在特殊情况下如因履行程度较低的义务而怠于履行程度较高的义务的时候,也会因阻却责任而排除犯罪,因此,义务冲突原则上是阻却违法的,在特殊情况下虽不阻却违法但阻却责任。最后,义务冲突的成立范围是否仅限于作为义务与作为义务之间的冲突,从理论上来说,义务冲突作为一种超法规的排除犯罪事由,考虑到刑法的安定性,其成立范围应该尽可能限定到最小,这种限定主要通过实质成立要件来实现。
综上,我们认为,在中国刑法中,义务冲突的法律属性是一种超法规的排除犯罪事由;从实质上其与紧急避险最相类似;义务冲突主要是通过阻却违法性的方式排除犯罪性,在特殊情况下是通过阻却责任的方式排除犯罪性。