质疑“所有权的社会化”(一)
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“摘要”：作为所有权的发展趋势，“所有权的社会化”已为学界所公认，但本文对此观点和提法提出质疑。笔者认为，早在罗马法时期所有权就受到法律诸多限制；况且，“权利乃法律之力”的本质注定了权利不可避免地带有社会属性；另外，认为所有权负有社会义务本身就是对权利义务概念的逻辑混乱；加之社会利益极易被国家利益偷换和我国受长期义务本位影响的国情，我国应积极贯彻权利本位的立法思想，不可轻言权利尤其是私权的社会本位。
“关键词”：所有权的社会化，权利的社会属性，私权的社会本位
“现今社会物权法中的所有权有何发展趋势？”对此问题的回答异口同声：“当然是所有权的社会化！”，若再追问一句“为什么”，四面八方的回音也是不约而同：“原本绝对的所有权在现今受到诸多限制，所有权担负了社会义务！”。对于这类掷地有声的坚定，你似乎只有相信的余地，毕竟大家众口一词，俨然透露着“学界公理”的尊严。我想这其中难免掺有人云亦云的盲从，当追溯所有权的源头及发展并结合权利的本质加以审视时，必然会对“所有权社会化”提法的科学性投以质疑的目光，尽管略显异类，但就此问题却实有澄清之必要。
在一片“所有权社会化”的歌舞升平中，让我们先身临其境，对其氛围和内容有所了解。所有权社会化的颂扬者（以下简称“颂扬者”）认为，在资本主义早期，所有权完全由个人享有，受个人意志支配，为个人利益服务。它不仅不受任何的干预和限制，而且对之予以绝对的保护。此种绝对性被推崇到极致的所有权观念会引发个人利益与他人利益及社会利益的冲突，导致资源闲置、阻碍大规模经济建设，甚至会引发个人滥用所有权损害他人及社会利益的现象。因此，各国纷纷采取私法或公法上的措施予以矫正，即强调所有权的行使应兼顾他人或社会利益，甚至所有人须负一定的社会义务，从而使所有权的绝对性受到限制，这一现象被称为“所有权的社会化”。“1”不难看出，其意思主干即为“所有权由原先绝对排他、不受干涉限制、完全由个人支配的权利转化为当今负有诸多社会义务并由国家法律进行干预的权利。”对于这种论断，笔者实不敢苟同，并借此抛出两个问题，以兹说明：（1）所有权原先果真是绝对不受限制的权利吗？（2）所有权的行使受到诸多限制虽乃事实，但这现象果真是国家社会对其社会化改造的外在进程吗？
1、首先必须正本清源。颂扬者们近乎一致地认为，自罗马法至资本主义初期，所有权的地位至高无上，所有权的内容宽泛无边，所有权的行使绝对不受限制，直至耶林首倡“社会性的所有权思想”，基尔克发展了“禁止权利滥用”之法理后，所有权的社会化观念方渐为各国接受并风靡至今。但遗憾的是，颂扬者们这一论断的前提乃是歪曲了历史事实的“学术硬伤”。追溯罗马法的规定，对所有权加以种种限制的规定和情形赫然在目，早期的《十二铜表法》对此即有规定，到帝政以后又有改进，主要表现为：（1）因相邻利益的限制（如道路通行）；（2）因公共或社会利益的限制（如国家可征用或征收私人财产）：（3）为宗教方面利益的限制（如在他人土地埋存尸体、骨灰）；（4）人道主义和道德方面的限制（如不得开设排出过度烟雾或流出大量废水的作坊及限制奴隶主虐待私杀奴隶）；（5）其他原因的限制（如为保护弱者利益对赠与加以限制）；（6）大法官也可以对所有权加以限制（如对不履行抚养义务者出卖其部分财产而取得抚养费用）。“2”可见罗马法时期的所有权便是伴着诸多限制而降生、发展、演变的。在极度推崇个人权利自由的《法国民法典》中虽规定“任何人不得被强制出让其所有权”，但在第544条中也明确规定：“法律及规定所禁止的使用不在此限。”；《德国民法典》第903规定，“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”《瑞士民法典》第641条规定：“物的所有人，在法令的限度内，对该物得自由处分。”《日本民法典》第206条规定：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”我国《民法通则》第72条也规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定”；我国《物权法》草案建议稿将所有权定义为：“在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利。”可见那种“绝对不受限制的所有权”，无论是在历史中还是现实社会都难觅些许踪迹，其只是一些人头脑里的臆造物罢了，既然所有权的社会属性自古有之，而非是现代社会的新生产物，那么社会化的过程又从何谈起呢？
2、其次，挖掘一下权利（当然包括所有权）具有社会属性的法理基础。社会化中的一个“化”字表明了所有权正在历经一个社会属性、社会义务的外加过程，表明了一个所有权在外力作用下的蜕变过程。当今社会所有权行使的诸多限制不容否认，但这是否就是人们对所有权的绝对排他性进行改造从而给其披上社会属性的外衣呢？我认为这是对权利概念及本质属性的误读，任何权利自诞生伊始均散发着社会气息，并不存在着社会化的问题。权利的存在和实现都具有社会的属性：作为权利主体――人不是孤立的，而是社会共同体中的一员，正如马克思所言：“在任何情况下，个人总是‘从自己出发的’……由于他们的需要即他们的本性，以及他们求得满足的方式，把他们联系起来（两性关系、交换、分工），所以他们必须发生相互关系。”“3”权利就存在于人与人之间、人与社会之间的相互联系和相互依存之中。在人们的活动过程中，“个人总是并且也不可能不是从自己本身出发的”，这就难免出现权利主体在追求一定利益而实施某种行为时影响他人或整个社会利益的可能性，也就完全可能导致权利之间、权利与社会的其他利益之间的相互冲突。
放眼四海，并无任何不受限制的权利。正如孟德斯鸠所说的那样：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。”“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”“4”“所有权绝对”的观念从来都是相对而言的。罗马法上的“所有权绝对”是指所有人对所有物的占有、使用、收益、处分诸权利，所有权权能的分离是暂时的，所有权具有回复力，可以加在所有物上的负担（如地役权、抵押权等）的种类减到了最低数（但不是零）。物的所有人对物享有支配权，从而在所有权之上形成的他物权，只不过是所有权人行使支配权的结果和表现。但是，所有权仍是要受到法律规定限制的。至于现代资本主义国家的立法，那些接受了罗马法所有权观念的国家，虽然强调私有财产神圣不可侵犯，任何人的这种权利都不得被剥夺，也没有把所有权作为一项绝对无限制的使用、收益及处分的权利，那些具有日尔曼法传统的国家，本来就奉行“团体主义”，“所有权相对主义”，更是明确规定了对所有权的种种限制。1948年《世界人权宣言》揭示了法律对权利限制的理由，即“确认及尊重他人之权利与自由，并谋符合民主社会中道德、公共秩序及一般福利需要之公允条件”。很显然，权利限制是由权利的相对性决定的。权利本身具有相对性和绝对性，即从权利的存在的静态上看，它是绝对的，体现了绝对不可侵犯的法律之力，这可称之为权利的“消极权能的绝对性”；根植于此而衍生的结果是，权利在其行使或实现的动态上只能是相对的，是人们实现某种利益的可能性亦即限度，也只有在这一范围和限度内，民事主体方可依自己的意思享有某种利益或实现某种利益，这可称之为权利的“积极权能的相对性”。也正是在此意义上，所谓“权利不得滥用”其实是一句自我重复的空话，所谓滥用即指超出法律的限制范围，而超出法律涵射力的部分其利益具有不可实现性，并非法律上的权利范围，权利的本质指明权利由法律所定，因此权利的行使具有当然的正当性（受法律保护），并不存在滥用与否的问题。颂扬者们仅因看到当今社会中的所有权诸多限制行使的情况，便武断的称所有权“社会化”了，将权利的普遍性视作所有权的特殊性，这种观点实可谓是“只见树木不见森林”。