国际刑法的国内立法研究(一)

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关键词: 国际刑法；国内刑法；国际犯罪

内容提要: 在国内刑法中确认和体现国际刑法规范是缔约国应尽的国际义务，也是有效打击国际犯罪的需要。国际刑法公约中有关国际犯罪的实体法规定、程序和证据规则的规定、刑事合作的规定、预防性措施的规定等，应当成为国内立法体现国际刑法规范的主要内容。在中国，国内立法确认和体现国际刑法公约的主要途径有制定单行刑事法律、修改补充现有法律条款、立法解释和司法解释等。

近年来，国际社会通过了一系列旨在惩治国际犯罪的国际刑法公约。这些国际刑法公约对于维护世界各国人民的共同利益，保障国际公共秩序的安宁，具有重要的意义。但是，在目前的国际环境下，这些国际刑法公约的适用，主要还是通过各国国内刑事司法系统在本国主权所及范围内追诉国际犯罪的活动即国内刑事司法活动来实现的。通过各国国内刑事司法系统来适用国际刑法，首先就必须使国际刑法规范在形式上变成国内刑法的一部分，即在国内刑法中确认和体现国际刑法的基本内容。从这个意义上说，国际刑法规范在国内刑法中的确认，是国际刑法国内适用的首要前提。因此，研究国际刑法公约中规定的国际犯罪如何在国内刑事立法中得以体现和确认，对于国际刑法的适用具有重要的意义。
　 一、国际刑法的国内立法及其必要性

　 在专门规定禁止和惩治国际犯罪的国际公约中，几乎都毫无例外地规定着缔约各国采取必要措施确保对国际犯罪的制裁的义务。例如，《反对劫持人质国际公约》第5条、第2条分别规定：“每一缔约国应采取必要的措施来确立该国对第一条所称任何罪行的管辖权”；“每一缔约国应按照第一条所称罪行严重性处以适当的惩罚”。《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》第2条和第3条中规定：“每一缔约国应将下列罪行定为其国内法上的罪行”；“每一缔约国应采取必要措施，以确立其在下列情况下对第2条第一款所列举的罪行的管辖权”。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条规定：“各缔约国应采取可能必要的措施将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪”。《关于制止非法劫持航空器的公约》和《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》也都表明：各缔约国承允对本公约规定的罪行给予严厉的惩罚，并明确规定“各缔约国应采取必要措施”，对公约规定的犯罪实行管辖。这些公约中规定的“必要措施”，显然包含着立法措施即通过国内立法把公约中规定的国际犯罪确认为国内刑法中的犯罪并对之规定相应的刑罚。按照这些公约的规定，在国内刑法中确认和体现国际刑法规范，使之取得与国内相关法律规范同等的法律效力，并保障国际刑法的国内适用，既是各个主权国家的权利，也是有关国际公约的缔约国根据公约规定应当承担的国际义务。

　 当然，关于国际刑法在国内的适用，世界各国存在着不尽相同的看法和不同的实践方式，如何在国内刑法中确认和体现国际公约中规定的国际刑法规范，各国的做法也不尽相同。在一些英美法系国家，国际法通常被认为是国内法的一部分。凡是国会批准缔结和参加的国际条约，其中设定的法律规范，只要不与国会制定的基本法律相抵触，并且该条约本身没有明示或暗示必须有进一步的立法使之生效，它就自然成为本国法律的一部分，可直接由国内司法系统依其职权予以适用。有的国家甚至赋予这类法律高于国内法的地位。例如，《美国宪法》第4条第二款规定：条约是“美国最高法律”，它“优于国内法”。对于这些国家来说，概括的立法或者长期的实践，已经确认了本国缔结和参加的国际条约在国内的法律地位，有关国际公约中的国际刑法规范可以直接通过国内刑事司法系统予以适用。因而只要是对本国生效的国际公约，其中的国际刑法规范就自然表现为本国国内刑法的一部分。但是，包括中国在内的大多数国家，国际刑法规范在国内刑事司法中得以适用的基本前提是国际犯罪在国内刑法中的确认和体现。对于这些国家来说，它在有关国际公约中承诺的制裁国际犯罪的义务，必须通过立法的形式在国内刑法中加以确认和体现，使之成为国内刑法的一部分，才能为国内刑事司法系统所适用。国际刑法公约中关于国际犯罪的规定，如果不能在国内刑法中得以体现，就很难为国内刑事司法系统在具体的司法活动中适用。正如我国学者所指出的，对大部分国际犯罪分子的惩罚仍然需要依靠有关国家的司法系统进行，具体国家在处理国际犯罪案件时，首先是要从国内法中找到依据，而不可能仅仅依据国际条约{1}。外国学者也认为，让国内刑法适应国际刑法尤其是适应《国际刑事法院规约》的努力，考虑到了对国际法项下的犯罪提起国内起诉，这对于国际刑事司法制度来说是至关重要的{2}。

　 不论是直接确认国际刑法规范的国内法律效力，还是通过国内立法的形式来确认和体现国际刑法公约的规定，国际刑法规范都应当成为国内刑法的组成部分，并应当对其如何适用加以明确化。其理由在于：（1）国际刑法规范与各国的国内刑法体系之间总是或多或少地存在着差异。只有通过进一步地明确立法，才能解决国际刑法与国内刑法的衔接和协调问题，使国际刑法规范有可能更好地为国内刑事司法系统适用。（2）现有的国际刑法中关于国际犯罪的规定，都是只规定犯罪构成和应受刑罚处罚，而没有规定具体的刑罚尺度。在这种情况下，如果只承认国际刑法的效力而不通过国内立法为国际犯罪规定具体的法定刑，国际刑法就很难由本国的国内刑事司法系统来适用。因此，只有通过国内立法，在确认国际刑法法律效力的同时，在国内刑法中作出具体明确的规定，才能为国内刑事司法系统适用国际刑法公约创造必要、便利的条件。在这方面，国际刑法学协会第14届代表大会的决议也指出：“目前，国际刑法尚处在发展阶段，国家以立法的方式颁布特别法令，将国际条约的刑法条款纳入本国法律是为上策”；“最好的方法莫过于制定新的刑事法规。就战争犯罪而言，至少对严重践踏日内瓦公约的罪行应尽快地在国内立法上得到反映。”{3}这种观点，应该说是有其现实意义的。

　 从另一方面看，国内刑法的本质和任务也要求它确认和体现国际刑法规范。各国的国内刑法，是本国的统治阶级禁止和惩罚危害国家和人民利益的犯罪的意志表现，其基本任务都是维护统治阶级在政治、经济上的统治地位，保护和维持国家存在和发展的基本条件以及整个社会的安宁和秩序。刑法的这种基本属性促使每个国家都适时地把严重危害国家和人民利益从而需要动用刑罚予以禁止的行为宣布为犯罪，予以刑事制裁。国际刑法中规定的犯罪，都是严重危害国际社会共同利益的行为，同时也是危害本国国家和人民利益、危害本国存在和发展的基本条件的行为。如果说缔结和参加有关国际公约是各个主权国家制裁有关犯罪的意志的对外表现，那么，在国内刑法中明确规定禁止和制裁这类犯罪，确认和体现国际刑法规范，就应当是各个主权国家的同一意志的对内表现，是保护和维持本国国家和人民利益的一致要求。

　 二、国际刑法的国内立法及其主要内容

　 为了保证国际刑法公约在缔约国的贯彻执行，国内立法应该全面反映国际刑法公约所规定的内容。从国际刑法公约的具体内容看，国际刑法的国内立法内容主要应当包括以下几个方面：

　 （一）有关国际犯罪的实体法规定

　 在国际刑法公约中普遍包含着有关国际犯罪的实体法规定。例如，《反对劫持人质国际公约》第1条规定：“1．任何人如劫持或扣押并以杀死、伤害或继续扣押另一个人（以下称‘人质’）为威胁，以强迫第三方，即某个国家、某个国际政府间组织、某个自然人或法人或某一群人，作或不作某种行为，作为释放人质的明示或暗示条件，即为犯本公约意义范围内的劫持人质罪行。2．任何人（a）图谋劫持人质，或（b）与实行或图谋劫持人质者同谋而参与其事，也同样犯有本公约意义下的罪行。”第2条规定：“第一缔约国应按照第一条所称罪行的严重性处以适当的惩罚。”又如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条“参加有组织犯罪集团行为的刑事定罪”规定：

　 “1．各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将下列故意行为规定为刑事犯罪：（a）下列任何一种或两种有别于未遂或既遂的犯罪的行为：（一）为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与一人或多人约定实施严重犯罪，如果本国法律要求，还须有其中一名参与者为促进上述约定的实施的行为或涉及有组织犯罪集团；（二）明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其实施有关犯罪的意图而积极参与下述活动的行为：a．有组织犯罪集团的犯罪活动；b．明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标的该有组织犯罪集团的其他活动；（b）组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。2．本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定。3．其本国法律要求根据本条第1款（a）项一目确立的犯罪须涉及有组织犯罪集团方可成立的缔约国，应确保其本国法律涵盖所有涉及有组织犯罪集团的严重犯罪。”

　 在国际刑法国内立法的过程中，国际刑法公约中的这类实体性规定，首先应当按照国内法律传统，转化为国内刑法中关于犯罪和刑罚的规定。

　 1．关于犯罪构成的规定

　 国际刑法公约中规定的国际犯罪，在转化为国内刑法中的犯罪的过程中，应当按照本国法律传统进行。特别是关于犯罪构成的规定，要充分考虑本国法律关于犯罪构成的基本原理和规定模式，满足本国刑事司法系统进行诉讼的一般规则。从世界各大法系的情况看，英美法系在犯罪构成中强调“犯意”和“犯罪行为”两个要素和不负刑事责任的辩护理由；大陆法系特别是德、日刑法强调犯罪成立的构成要件相符性、违法性和有责性；而中国刑法则坚持犯罪构成四要件的理论。在中国，要把国际刑法公约中规定的国际犯罪在国内刑法中加以规定，就应当按照犯罪构成四要件的原理和中国刑法规定犯罪的方式，对公约规定的国际犯罪进行类型化整理，使国际犯罪真正融入中国刑法中的犯罪体系。例如，关于贿赂罪的规定，《联合国反腐败公约》第15条“贿赂本国公职人员”规定：

　 “各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”

　 如果完全照搬《联合国反腐败公约》的规定，就可能与中国刑法关于贿赂犯罪的规定格格不入。因此，对《联合国反腐败公约》规定的贿赂犯罪，在国内立法的过程中，就应当按照中国刑法的传统，把受贿罪与行贿罪分别加以规定，并且按照中国法律的用语习惯来规定，以便更好地与中国刑法规定的犯罪体系相融合，便于刑事司法人员理解和执行。

　 此外，关于犯罪的预备、未遂和中止以及法人犯罪等问题，国内立法也应当一并做出规定。没有特殊规定的，应当明确适用本国刑法中就相关问题规定的一般原则。

　 2．关于刑罚的规定

　 由于世界各国刑罚制度之间存在着很大的差异，在国际刑法公约中，关于刑罚的规定一般都比较原则。通常的规定模式是：每一缔约国应酌情采取必要措施，使本公约规定的罪行受到适当惩罚，这种惩罚应考虑到罪行的严重性。这类规定都要求缔约国对国际刑法公约中规定的国际犯罪规定与其罪行相适应的刑罚。至于是什么样的刑罚以及刑期是多少，则要根据各个国家的刑罚制度和刑罚体系来确定。因此，在国际刑法国内立法的过程中，为国际犯罪选择适当的刑罚是一个需要研究的问题。

　 在对国际犯罪规定刑罚时，选择什么刑种，确定什么样的法定刑幅度，首先要充分考虑国际社会在将其规定为国际犯罪的时候对该行为危害性质及其严重程度所达成的共识，其次要考虑该犯罪在本国刑法规定的犯罪体系中所处的位置，再次要与本国刑法对严重程度相当的犯罪所规定的刑罚相当，保持本国刑法中罪刑关系的均衡性。对国际犯罪所规定的刑罚，只有在本国的罪刑体系中符合罪刑关系均衡性的原理，才是适当的刑罚。例如，关于恐怖主义爆炸罪，如果造成死亡、重伤等严重后果，在中国刑法中就应当规定死刑，才能够与其他危害公共安全罪保持罪刑体系中的均衡。如果顾及其他国家对同类犯罪没有规定死刑的情况，而将其最高法定刑规定为无期徒刑，那就会破坏中国刑法的罪刑关系体系，违背适当刑罚的要求。

　 3．关于管辖权的规定

　 国际刑法公约对国际犯罪几乎毫无例外地确立了普遍管辖的原则。国内刑法对国际犯罪的规定，也应该遵循这个原则，对国际犯罪规定普遍管辖，以确保外国人在国外实施国际犯罪之后进入本国领域的，可以根据本国刑法的规定对其行使刑事管辖权。

　 （二）有关程序和证据规则的规定

　 国际刑法公约大多没有关于程序和证据规则方面的规定。国内刑事司法系统追究国际犯罪的刑事责任，应当按照国内刑事诉讼法的规定进行。但是，有的国际刑法公约中包含了这方面的内容。例如，《联合国打击有组织犯罪公约》就有关于起诉、审判和制裁跨国有组织犯罪以及没收、扣押犯罪所得等方面的规定；《联合国反腐败公约》也有对腐败犯罪起诉、审判和制裁以及冻结、扣押和没收犯罪所得等方面的规定。上述两个《公约》还有关保护证人以及帮助和保护被害人的规定等。对于这类规定，作为缔约国，就有义务在本国的刑事法律中加以规定，并使之具体化。

　 当然，在一般情况下，对国际犯罪的起诉、审判和制裁，是按照与国内刑法中规定的其他犯罪相同的程序规则进行的。但是，针对国际犯罪的特殊情况，如果需要特别规定的，国内立法中应当做出相应的规定。例如，中国《刑事诉讼法》明确规定：外国人犯罪的刑事案件，由中级人民法院管辖。这就是不同于一般刑事案件的管辖规定。