关于受贿罪在司法实践中若干问题之思辨(一)
详细内容
根据我国刑法的有关规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。[1] 关于受贿罪的构成要件，一直都是法学理论界争议颇多的课题。而随着不断的探索，这些问题在理论上都有了一定的通说。但是，在司法实践中，受贿罪在主体、对象和共同犯罪等方面都存在许多难题亟待解决，笔者试就这些问题略陈管见。
一、对刑法第九十三条第二款的理解
受贿罪主体是国家工作人员，这本无争议，而且在理论上，都将其确定为刑法第93条规定的范围已成通说[2].但是在司法实践中对93条第2款的理解上却存在着问题。
我国刑法第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位，社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。
从以上规定可以看出，这里包含了三类人员：其一，国有公司、企业、事业单位，人民团体中从事公务的人员；其二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；其三，其他依法从事公务的人员。这三类人有一个共同的特征，就是必须从事公务，也就是行使公权。那么，就有了以下疑问：第一，在公司企业中哪些权力是公权，哪些事为公务呢？第二，国有公司是国有独资公司，还是国家控股公司、企业？第三，其他依照法律从事公务的人员有哪些呢？第四，这些委派是以什么方式，是任命文件还是别的，是否有了任命文件就是从事公务呢？这些都使受贿罪主体在实践中的界定造成困难。那此如何认定这些问题呢？笔者对此款的理解如下：
1、是否“从事公务”是界定是否构成受贿主体的关键所在
所谓“公务”在辞海中解释为“公事”[3].是基于公权而行使的事务。也就是依公法所确认的权利而从事的事务，即为公务。在《现代汉语词典》中的解释为“关于国家或集体的事务”[4].即为国家或集体办事。
从以上解释和刑法的规定可以看出，受贿罪要惩罚的主体应为“从事公务”的人，即为国家和集体办事的人，也就是说受贿罪惩罚的目的就是要防止公权的滥用，维护国家公务人员的廉洁性。因此，主体是否从事公务是构成受贿罪主体的关键所在，那么，就可以得出这样的结论，即国家公务人员利用从事公务的便利，索贿或收受贿赂的行为，为受贿行为，所以笔者认为，只要是从事公务，即基于公权，为国家、集体从事事务的人，无论其身处何地，身处何职，只要利用这一公务的便利，就应构成受贿主体。事实上，在司法实践中，上至国家机关领导，下至村委会人员，只要从事公务，都被划入了受贿罪主体的范围之中。由此，笔者认为，对于公务的界定，结合全国人大的解释，应当有：（一）国家事务的管理；（二）救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；（三）社会捐助公益事业款物的管理和发放；（四）土地的经营、管理和宅基地的管理；（五）土地征用补偿费用的管理和发放；（六）代征、代缴税款；（七）有关计划生育、户籍、征兵工作；（八）协助人民政府从事的其他行政管理工作等。[5]
2、是否在国有部门工作，不是从事公务的必然表现
在国有公司、企业、事业单位，人民团体的人员，并非都从事公务。如一般的工作。像推销员，一般工人等，还有一些国有控股公司的其他非国家股东等等，都不是从事公务的人员，这些人收受贿赂，不可一概而论为国家工作人员。同样，在非国有公司、企业、事业单位、社会团体，如果从事前述公务，并构成受贿，同样也应追究其受贿罪的刑事责任。因此，笔者认为，是否划分在国有企业、公司、事业单位，还是在非国有部门，对于界定是否从事公务，无实际意义。
3、其他从事公务的人员的界定
对于这个问题，笔者认为有如下两类：其一，比照公务员管理的国家机关、事业单位、人民团体和法律授权的人员，如事业单位中的城管、教育、仲裁等部门，而且这些人行使公权须由法律明确授权，不能随意确定。其二，除此之外的其他人员在从事公务时期，如村民委员会等村基层组织人员在从事公务时期，这个界定是以“公务”为核心确定的一段公务时期的人员，也就是说，这一部分人一般不具备公务人员的条件，但在某一段时期内从事公务。
4、任命文件并非委派公务的形式
委派从事公务，必须明确从事的工作及性质，有些企业公司，名为集体性质，实为私营性质，虽然由上级主管部门任命，但实际上没有任何实质意义，仅仅是挂靠而已。对这些人员不能仅以一纸任命公文，就认为是从事公务人员，而确认为受贿主体，是不妥当的，因此应以具体案件的具体情况来确定。
综上所述，在93条第2款的理解上，应当对受贿罪主体的国家工作人员的界定进行反思，笔者认为，是否定为国家公务人员更为合适，既具有可操作性，又能表现出其实质范畴。当然，其与“国家公务员”不同，范围应远远超过“国家公务员”的范围。
二、国家机关受贿的几个问题
我国刑法规定了单位受贿罪。所谓单位受贿罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为[6].国家机关成为犯罪主体，从这一规定本身看没有什么问题，但在司法实践中，却存在如下几个问题：其一，国家机关受贿的主体问题，即国家机关内设机构受贿，是定国家机关受贿，还是内设机构受贿？其二，机关受贿，但实际上受贿的钱没进“小金库”，由单位个人分了，这是集体受贿还是集体贪污？其三，机关决定受贿，负责收钱的人又将此款独吞，是个人受贿，还是机关受贿？这些问题都是司法实践中难以解决的问题。笔者认为：
1、机关内设机构可以成为受贿罪的主体。我国刑法没有规定“法人犯罪”，而使用的是“单位犯罪”，单位包含的范围较广，当然包括了国家机关的内设机构，只要国家机关的内设机构符合构成受贿罪的犯罪构成要件，且国家机关并未知情，就应当定内设机构犯受贿罪，当然，如果国家机关事先知情，表示默许，或事后收取了贿赂，当然应定机关受贿。
2、机关决定受贿后，受贿钱未进“小金库”，而是由其所在部门人员私分，这种情况笔者认为是集体受贿，即共同受贿。理由是，单位犯罪有三个要件，即一是必须以单位的名义，二是行为是为了单位的利益，三是所谓归单位所有。而这种情况是单位并未得到受贿款，因此，不具备单位受贿的要件，应以个人共同受贿的“窝案”处理。
3、机关决定受贿，负责收钱的人却将钱独吞了。对这种情况，有人认为是个人受贿，理由同上所述，即单位并未得到钱。有人认为是单位受贿，是机关决定受贿，仅仅是未得逞，属未遂，还有人认为单位不构成犯罪，是个人贪污，笔者认为，这种情况应定单位受贿。理由是从上述单位犯罪的三个要件来分析，这种情况显然已经符合了前两个条件，即是以单位名义，且为了单位利益所为，至于第三个条件是单位应该得到这笔钱，只不过是单位意志以外原因没有得到，可定未遂。但是对于这个独吞钱的人，这里由于该款的性质已发生了变化，是属于受贿单位应当占有的，而他将由他保管的财产占为己有，显然构成个人贪污。
三、共同受贿问题
受贿罪属于身份犯，即只有国家工作人员和单位才能成为犯罪主体，但是在司法实践中，非国家工作人员与国家工作人员共同受贿，一人受贿、一人办事的共同受贿，两个以上单位和个人共同受贿等情形也不乏少数，但这类案件如何甄别和处理，成为实践中的难题。
1、非国家工作人员与国家工作人员共同受贿问题
所谓非国家工作人员与国家工作人员共同受贿，是指非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿行为的，对此是否以共犯论，全国人大常委会1988年12月21日《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》分别就贪污、受贿罪的共犯做了明确规定。在其第4条第二款中规定：“与国家工作人员、集体、经济组织工作人员或其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。这本无可争议，但是1997年新刑法中却只保留了贪污罪的共犯规定，而取消了关于受贿罪共犯的表述。于是对此问题就有了争议，有人认为，修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任[7]，而一些人认为，刑法第382条[8]第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”属于注意规定，而非法定拟制。这就意味着其他一般主体参与以特殊身份为要件的犯罪时，根据总则规定原本构成共同犯罪，无需特别规定，因此，非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，以共论认定[9].对以上观点，笔者同意后者，即非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，以受贿共犯认定。理由是：其一，非国家工作人员伙同国家工作人员受贿，虽然其不符合该罪身份要求，使其用来交易的仍然是公共权力，还是属于钱权交易，不是受贿是什么，其完全符合受贿罪的其他构成要件；其二，如果非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，而分别给予不同处罚，势必造成司法实践中十分消极的后果，如非国家工作人员大肆敛财，而国家工作人员不收钱不追究，从而造成无法处罚的后果；其三，从法律规定看，尽管受贿共犯的规定被删除，但刑法382条第3款规定不属于法定拟制，即不属于法定的将某种行为原本不符合该规定的，而明文规定为该罪论处的情形，因此，属于注意规定。而受贿罪共犯无需这种注意规定，故虽然取消，但共犯的处罚应仍适用刑法总则规定。
2、一人受贿，一人办事的共同受贿问题
对于这个问题，现在比较普遍，一般来说，一些领导自己不受收贿赂，而由其他人收受，可以是妻子、子女或秘书、亲信，而自己只办事。对此问题，也有不同认识，有人认为，这种情况从两个人单独来看，均不符合法律规定的犯罪构成要件，即无法构成受贿罪，但是如果结合起来，认为这是二者的分工不同，无论是否通谋均构成共同受贿。但也有人认为，共同犯罪须有事前通谋和事后商议，如无此，则无法构成共同受贿。事实上，在实践中，关于事前通谋和事后商议很难证明，因此对此类犯罪则只能按各自收受的财物情况单独成罪，不构成共同受贿。笔者认为，对此问题，应认为构成受贿共犯，只要能证明收受贿赂的人和办事的人有一定的密切关系或收受的财物用于办事的人的开支使用，只要能够证明其有共同故意，那就仅仅是二者的分工问题，那就构成共犯。
3、单位与个人共同受贿的问题
我国刑法规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。” 单位和单位能否构成共犯问题，即几个单位为同一事情，收受同一请托人的贿赂的行为，一般来说，对于受贿，因为需要有具体的公共权力，单位和单位不同，权力亦不同，所以笔者认为，很难认定有共同故意，也就很难认定共犯了。对于单位和个人能否构成共犯问题，在司法实践中十分突出，有些单位受贿，但个人又从中分出一部分，有的一部分交到单位，一部分给了个人，对此问题，由于不存在共同故意，而且即使构成共犯，也各自处罚，定共犯没有实际意义，故笔者认为，应当分别量刑，不构成共同受贿。