论遗弃行为的刑法规制及其根据(一)
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〔摘 要〕由于社会变迁，我国传统的遗弃罪规定不能有效抗制现实中频发的各种遗弃现象，本文在考察广义遗弃行为犯罪化根据的基础上，提出扩大我国遗弃罪中不作为义务的范围，以此加强对广义遗弃行为的刑法规制，并对遗弃罪的规范形态做出了框架性建构，以期实现我国遗弃罪规定的现代化、合理化。
〔关键词〕遗弃罪,广义遗弃罪,犯罪化根据,规制
遗弃犯罪是一种古老的犯罪，但此罪并没有因其古老而式微。无论是笔者亲历司法实践的遗憾，还是大众媒体对现象的呼吁，还是成文规则的阙如，无一不触动我们形成法学研究中的问题意识。触目惊心的遗弃现象在不断提供令人不敢侧目的人间悲剧的同时，也严重地侵害了人类的共同福祉，破坏了社会的共同基础。而遗憾的是法学研究的触角在此处仅仅是浅尝辄止，所见论述大多只是外国有关规定的介绍和从规则到规则的诠释，并未能深入考察广义遗弃成罪的根基与条件，当然也不能给出令人信服的答案。笔者籍此欲从个人社会双本位的基本立场出发，以理性主义和实证主义的二重视角，深入探索遗弃这种传统犯罪的现代根据，以期实现我国遗弃犯罪的真正重塑。
一、遗弃罪的实然形态及其追问
我国1979 刑法和1997刑法对遗弃罪的规定除了篇章位置的变动外作了同样的法条设计，即“对于年老年、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有抚养义务 拒绝扶养，情节恶劣的”构成遗弃罪。刑法教课书以克隆法条形式对该罪进行了定义，如：“遗弃罪，是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。”[1]此处“扶养”义务的确定应遵循婚姻家庭法的范围。可见我国刑法意义上的遗弃是以家庭法中抚养义务的设定为前提，进而以刑法对该种义务下的行为进行第二次规范评价，以其补充性规制违背该义务的行为。此种情形下，不作为的义务仅仅限定于家庭生活的狭隘范围之内，明显带有历史上绵绵远长的家国遗痕，我们称此为狭义的遗弃罪。但社会生活和司法实践为我们提供了大量不作为犯罪的标本，如河南新郑医院遗弃病人等，均使得遗弃罪有扩大化的必要。
国外对于遗弃罪的界定则相对要丰富的多。大谷实教授认为，所谓遗弃，从一般意义上来讲，就是“抛弃，放置不管”。作者分析了刑法上的遗弃，即移置、作为形式的放置不管和不作形式的放置不管、阻拦接近三种，最后认为“所谓遗弃，就是将被遗弃者从现在的场所转移到对其生命有危险的其他场所的行为，而将要扶助者置于有生命危险的场所后离去的行为，移置要扶助者到有生命危险的场所去的不作为，阻拦要扶助者接近保护者的行为，没有场所上的隔离但使自下而上状态恶化产生危险的行为，都相当于不保护，只有具有保护责任的人的行为才能构成不保护罪。”[2]张明楷教授在其所著的《外国刑法纲要》中认为，[3]外国刑法中的遗弃罪与我国刑法所规定的遗弃罪不是等同的概念，根据德、日等国刑法的规定，将遗弃罪分为以下三种类型作了介绍：一是单纯遗弃罪，是指将老幼、残疾或因疾病而需要扶助的人移置于危险场所的行为。单纯遗弃罪行为与被遗弃人之间并不存在扶助与被扶助的权利义务关系，只有当行为人实施积极移置的行为时，其行为才有可罚性，而没有保护责任的人消极离去与单纯不保护，则不具有可罚性；二是保护责任者遗弃罪，是指对被遗弃者具有保护责任的人所实施的遗弃行为，是单纯遗弃罪的加重形态。由于行为人必须负有保护义务，所以此罪为身份犯，至于保护义务来源主要包括法令规定的、基于合同或事务管理所产生的、基于习惯、条理所产生的等；三是遗弃致死伤罪，即是前二罪的结果加重犯。可见此意义上的遗弃，是将行为人的义务扩大到了依社会上的相当性理解而与之相关的其他人，不再限于家庭生活中的人。扩大的义务在各国的立法中得到了充分的体现。《法国刑法典》在以专节规定“抛弃家庭罪”和“置未成年人于危险罪”的同时，还针对任何人遗弃原无法定扶养义务的无自救力者规定成罪，如“抛弃因年龄或身体状况而不能自我保护之人于任何场所者”，及“遗弃15岁以下未能成人于任何场所者”[4]等都要被处以监禁以上刑罚。《意大利刑法典》以分别规定了负有保护和教养义务者遗弃无自救力人之罪和原不负法定义务者遗弃无自救力人之罪，该法第593条规定：“对未满14岁或因精神或身体疾病、老迈或其他原因而无自救力之人，加以遗弃，或发现迷路而疏于通知官署者”[5]，处徒刑或者罚金。加拿大、西班牙、德国等国刑法典亦有此类规定。涵盖以上三种类型者，我们称之为中义的遗弃罪。
除以上刑法中所规定的遗弃罪之外，其他的遗弃行为也并非没有治罪的可能。如在自家门口的行人由于重病而倒在地上，如果将该病人转移到危险的道路上的话，就是遗弃。但是如果仅仅是放任不管的话，也要构成日本《轻犯罪法》第1条第18项的犯罪。[6] 《法国刑法典》第三章置人于危险罪中的第二节和第三节分别规定了抛弃不能自我保护的人和阻挠采取救助措施以及怠于给予救助罪，对于犯罪主体使用了“任何人”[7]的措词。《西班牙刑法典》（1971）年最为典型，在该国法中违背救助义务不但成罪而且要受到重罚，该法第489-1条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予援助对自己或第三者并无危险，但不施予援助”[8]者，应科以长期监禁和罚金。类似规定也可见于德、意、俄罗斯、加拿大、奥地利等刑法典，虽然法条形态不尽相同，但都给予了社会一般人对于一定困危状态下的人进行救助的义务。而如果将救助与扶养等联系起来考察，这实际上就是更为广义的遗弃罪，对他人之困危予以扶助救危的义务扩展到了社会一般人，而并非是再限于一个狭小的共同体之内。我们称之为广义的遗弃罪。
综上，我们认为遗弃罪是一个类概念，单一的遗弃罪名下实际容纳了多种的构成形态，研究的触角也必须延伸到所有遗弃罪的不同形态。因此我们采广义的遗弃罪概念，即所谓遗弃罪，是指行为人对于处于特定时空条件下的、需要扶助和保护的他人采取积极积移置或放任不管等的作为或不作为而构成的犯罪。行为人不仅包括我国刑法中所规定的紧密的家庭共同体成员，还进而扩展到了家庭以外的松散的共同体以及人因其社会活动而与受害人所形成一定的关系体范围之内，而且在特定的时空条件下，在这社会最大的这一共同体之内对于危难中的人不予救助者也受到了刑法的观照。这也同时表明了我们的态度：遗弃罪的犯罪构成应进一步作扩大调整，以使此种传统犯罪的规则更适应现代社会生活的要求。
二、广义遗弃犯罪化根据
现代法治不但是法律之治，而且还应是良法之治，即已制定的法律不但能够得到遵守，而且被遵守的法律还应当具有相当的合理性，因此广义的遗弃要想入罪必须具有合理性基础。理论上认为遗弃罪是一种纯正不作为犯罪，所以正当的义务来源就成为衡量其犯罪化根据的关键。遗弃罪还是一种自然犯罪，所以考察其伦理基础就显得尤为重要。同时犯罪化运动以犯罪学关于犯罪现象和犯罪规律的研究为基础，因此广义遗弃成罪的犯罪学依据也必不可少。最后由于人思维的功利性，以实证的方法更能触动人停滞的心灵，我们还要以实证方法考察其犯罪根据。当然比较法上的因素对处于世界化趋势中的立法也有着十分重要的影响，但由于在第一部分内容中已有所涉及，故不赘述。
1、广义遗弃成罪的社会根基
广义的遗弃罪为人们网结了一个义务的巨大领域，除了积极的移置行为外，从双人结伴到登山队再到诺大一个社会这一最大的共同体，义务从家庭中出走而进入了社会的广大领域，相关人都处于一个必须作为才得以出罪的境地。但这并不能因此而成为反自由主义的规范，因为社会的要求为义务提供了正当的理论根据。
社会人类学认为，人生来要过社会生活。没有人能真正拒绝社会场景为其布下的生活之幕。因为人从来都不是自给自足的，而所有人又有诸多的需求，因此人需要互相交往以满足各种需求。于是人作为类而存在，并因需求而结合成各种关系。最早的形式原始人群，没有群归属的个人在当时恶劣的自然环境难以生存，即使生存也没有繁衍的条件，所以个人是困难和短暂的，只有群才是生存的基础。随着交往的发达，人类逐渐开成氏族和部落，最后结成国家。在近、现代社会，社会分工的日益发展和社会分化的日趋加剧，以及愈来愈多的各种风险的出现，人对社会的依赖更是到了不证自明、无以复加的地步，尽管这种“依赖”成为人异化的一个因素，但在没有足够的社会生产力和更加理想的社会形式出现之前，人必须依赖这个“依赖”。依赖是必须存在的，批判的只是程度之分，“人类在本质上总是有某些东西使其结合，过去、今后永远如此。这样人类才能生生不息”。[9]结合的法律本性就是契约，意味着权利和义务的交换，良法虽然以权利为本位，但是更多地是恰当的义务的设置。
社会连带主义为现代社会提供了个完整的阐释。狄骥在其《社会连带关系》中为我们描述了社会连带的现实场景。在狄骥的理论中，存在二种不同性质的连带关系：一是同求的连带关系，其前提就是人的个体性和社会性。人首先区别于动物，成为一个对自己行为具有自觉的实体，同时又是必须与其同类始终在社会中共同生活的实体。每个人之所以处于连带之中，就是因为个体与其他人之间都是有用的，是不或缺的，因为人存有相同的需要和愿望，都有求生避苦的本性，必须通过共同生活和相互援助才能实现。人就象一具棋子无奈而又辛运地被安放在社会的棋盘中。二是分工的社会连带关系，其前提就是人生而实际上不平等，随着文明的发展人的差异性加大，但也同时发展了平等观念，每个人都具有平等地受到尊重的价值。由于差异性的客观存在，不同的才能和需要的人意识到必须相互服务，尽可能多地活动，与人进行更的联络和交换，这样同同求的连带关系一样，根源于人求生避苦的个人意识的发展。分工连带关系比同求的连带关系更有力量，并与社会性和个性成正比例，因此社会性和个体性、集体利益和个人利益得到了有机的结合和促进。狄骥的社会连带思想不是他用思辨的方法或对理想的崇拜而获得的，而是他认为这是通过观察而获得一种事实：一个人的幸福影响所有的人，一个人的幸福使所有人受惠。“人们相互间有连带关系，即他们有共同需要，只能共同地加以满足；他们有不同的才能和需要，只有通过相互服务才能使自己得到满足。因而人们如果想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。”[10]但人所具有的自利本性和合作本性之间的冲突又是一种常态，为了协调个人与社会间的矛盾，“法律成为社会控制的首要工具”[11]就有了其功利基础。这就为我们建立一种互相扶助的社会关系提供了一个理论依据，因为现代社会以人与人间相互的权利和义务而紧密地联系在一起，老死而不相往来的先民思想已不复有存在的现实土壤。特别是在我国正面临一个社会转型时期，熟人社会向陌生人社会过渡，人与在客观联系的过程中不同程度地产生了主观异化，社会冷漠和人性退化与社会发展同在，而同时“隆法而不轻礼”的观念也逐步形成，由法来促进恰当的人与人之间的扶助关系成为防止社会异化和增加个人幸福一种必须，广义的遗弃入罪就是这种促进之一。在此我们并不简单地断言97刑法中的遗弃是否科学，我们只是相信法律思想不是因为成文法而被固定的不变原则，而相反，法律思想应当适应社会的需要而自由发展，所以我们需要以法来重新调整人与人在扶助救助视角内的义务和权利。
2、广义遗弃成罪的伦理基础
“将犯罪与违反道德标准联系在一起，早已成为人类社会的一种情感性的常识判断。”所以，考察遗弃入罪的根据不得不寻求其伦理基础，我国道德崇拜情节根植于绵绵远长的封建社会，此社会中道德淹没了法律，法律成为推行道德的工具，而在法律的外衣下，道德却又失去了其本来面目。由于严刑峻法的逼迫，道德在与法律一体的同时，其形象由自律变成了他律，人们对道德的恐惧剧增，于是道德在社会中的地位很高，而老百姓离道德也很远；道德的量很大，但其质却从未达到能震撼心灵的度。但无论如何道德总是一种客观存在，道德的生成最根本还是由于“人同此心，心同此理”普通的人精神为根据而设定。尽管总有道德家在这一真正的道德要义中加入神、权、孝、亲等因素而使其异化，[1]而异化也总是和一定的历史阶段相联系，由于社会的发展在一定程序限定了人类精神的发达，道德的有时也偏离人性而呈现出一定的曲折性。虽然由于历史道德在我国前现社会略显脆弱，但根源于文化情节和人性需求，又涵了遗弃入罪的恰当资源，即中国人与外国人共有的“善”的观念，孔子和佛主是主善者在人间和天上的最初的代表，善是他们思想中最高的要求。此种善并没有附加任何条件，我们可以理解为“任何年龄的任何人都具有的两种基本的利他情操——正直情操和怜悯情操”，[12]因此善要植于人性之中，扶助救危之义当自在其中。
富勒在其新自然法思想中将道德分为义务的道德和追求的道德二种，义务的道德是指一个有秩序的社会所至少遵循的基本原则，而追求的道德则是善的生活和人类能力得到最充分实现的美德。前者从底部开始向人们提出基本的要求，如不许杀人等，而后者以人类成就的顶峰为起点，只有一个人尽自己最大努力行事，他的行为才被认为适当。所以前者要求的范式是“你不应当”，而后者常常表现为“你应当”，“如果人们未能抓住完全实现其力量的良机，这并不违反义务的道德，但如果不尊重社会生活的基本准则就要受到义务道德的谴责。”[13]追求的道德和法律没有直接的联系，而义务的道德与法律最为类似。“义务的道德是社会生活最基本的行为准则，追求的道德是引导人们争取至善生活的灯塔”，[14]尽管这种至善是经过衡平的多元目标。“现代法律制度代表了这样一套规则体系，它旨在使人们不受命运的盲目摆布，能安全地走在从事有意义的、创造性活动的道路上”，虽然“我们无法强迫人人过理性的生活，但却可以创造出人类的合乎理性的存在的必要条件。”[15]在此实际上富勒给出了法律与道德的亲缘关系，尽管我们并不完全同意他关于德法关系的观点，但是他基本廓清了以义务的道德为基础的实在法的疆域。广义的遗弃行为之所以入罪在我们看来他符合了义务的道德的特征。针对扩大的义务而言，遗弃行为是“你不应当”做的，此不应当首先会受到许多条件的限制，以维持行为人积极行为的便利原则，因此没有给行为人提出完全尽力、必冒风险的过高期求，只是要求在其“方便”而“不冲突”的情况下去做，他应该服从“规则的治理”[2][16]
然而当我们把遗弃义务设置于处于恰当场景中的“任何人”时，对于仅是偶尔经过却背负了这种义务，这种义务对于这一部分人是否公正呢？其实“正义在某种程度上是一般的，但平等在实际上是没有的。从一定意义上讲，平等始终是实际不平等的一个抽象。从功利角度看，每一种不平等仍是重要的。功利必须适应个别情况的需要。”[17] 在正义与功利二难之间，法律必须做出恰当的决定，而每一种决定都应当是历史的、具体的，在当代的语境下只要此种价值必要并不至于淹没对正义的基本要求时就应纳入法的范围。而且在人们广泛指责的“任何人”的义务情况下，“任何人”也并不能预测他将得到这份义务，所以如此的义务在最初的时候实际上是对任何人的平等的义务，而同时“任何人”又都有可能处于不可预测的危难之中，推己及人他又可能获得同样被此种义务所惠顾的机会，所以他一时的义务就指引了他永久的权利，正义在功利中得到了最高的体现，社会对平等的追求得以保证，即“你想别人怎样对待你，你也就应当怎样对待人”，在现代社会中这又要比古代社会的“己所不欲，勿施于人”走得更远，虽然这不并真的是“先知”的意思。[18]
3、广义遗弃成罪的犯罪学依据
从犯罪学上考察，犯罪的概念发生了形式与实质的分离。实质的犯罪是在现实生活中实际存在但还没有被现行刑法规定的犯罪，这是一种待犯罪化的犯罪；形式的犯罪就是已由刑法规定但其实质并不具有犯罪性的犯罪，这是一种待非犯罪化的犯罪。由于实在法和现实生活的分离，必然存在待犯罪化的实质犯罪和待非犯罪化的法定犯罪，犯罪化与非犯罪化的双向运动构成了刑法修正的实际动力。犯罪学的研究拓展了犯罪研究的领域，不再局限于实定法所限定的范围，还形式犯罪以其本来面目的同时也将实质犯罪纳入了其视野，为犯罪化提供了科学的依据。
实质犯罪之所以成为待犯罪化犯罪，“一是看行为对社会危害性的严重程度，二是看施以刑罚是否有意义”。[19]遗弃犯罪不仅其侵害的法益—— -人的生命、健康——是严重的，因为在所有的价值中，人的生命价值被一致地放在了第一位，而且这种侵害还具有相当的社会普遍性。法以社会普遍性为基础，以其能重复适用的特性而对社会上的一般行为进行调整。个别性的行为因为不具有普遍性所以不能为法所关注的对象。如果遗弃行为是一种偶然的行为，就不能进入刑法调整的领域，一次性或偶然的遗弃，充其量是一个个别性的事件，个别性的事件只能适用个别性的方法进行解决，而不能动用具有稳定性和普遍性法的刑法来进行宣告，否则就成了立法过剩。遗弃行为的社会危害普遍性的证明不需要理论的推演，只需沿着“观察优于想象”的路径，就可得出这一显而易见的结论。其中一个经验事实来自于人们相互间经常的劝诫：少管闲事啊。“闲事”如果严重到关涉他人生命的程度显然“闲事”就成了大事，但是由于有了人与人间的“少管闲事”这一处事哲学的指引，所以再大的事也不能影响他避而观之，这也就是特定时空内一定人的嗜好，对于“闲事”不管却爱看，围观成为街头巷尾最动人的一大景致，所以有了报纸上几乎是不能使人淡忘的一件件围观者看到危难中的人受伤或死去的事件。因此舆论工具又成为遗弃行为普遍化的一个实证依据，仅山东某城市报纸就在一周内接连报道三个相关事件：一个是群人围观与歹徒搏斗的场面，最后歹徒成功刺倒公民而逃走；一个是一女婴被弃，由于时间太长和没有恒温箱难以进行有效抢救而死亡；一个则是一男婴被弃而幸运地被民警及时发现获救。相信人们能够相信被报道的与实际发生的相比只是冰山一角。社会存在如此大量的失范行为，而这一行为又无不不关涉国民生命安全和法感情，依“失范严重者为罪”[20]的犯罪化辩证运动，广义遗弃成罪就有了迫切的现实需要。
这些现象都是有其特定原因的。我们采用默顿目标与手段冲突的分析范式对这一失范现象作一宏观上的剖析。默顿的逻辑判断就是“犯罪是文化结构与社会结构之间不一致的产物”，[21]即目标与手段之间发生矛盾的结果，而现实中文化结构与社会结构又总是不那么和谐一致，文化结构与社会结构的断裂、手段与目标的距离必然会导致挫折感、愤怒感等紧张情绪，陷入失范紧张状态，因此为了消除紧张，犯罪就成了其选择手段之一。默顿并没有给出所有犯罪一个全面的解释，但其理论也正因为其“片面而深刻”，用于解读我国的当前遗弃失范行为更具意义。众所周知，我国正处于社会转型时期，市场经济初步确立，财产权观念和私有观念又重归人们价值信仰之中，人们对物质的追求在一定程序上达到了白热化的程度，“社会生活的剧烈变化也自然则然地使欲望迅速增长。繁荣愈盛，欲望愈烈。就在传统约束失去权威的同时，可望得到的报酬越厚，刺激就越大，欲望去偏偏更少了。脱缰野马般的激情就更加剧了这种无规则的混乱状态”。[22]特别是在中下层阶级中，人们为了追求一分钱的物质利益，可以找出一万种理由拒绝对父母的赡养；人们为了满足自私到底的心理，可以不管咫尺之遥的受难者的呼救，我们从中在感受到人性弱点的同时，如果也洞悉了背后的原因我们就会知道这是一种有原因的社会现象。