对防卫过当的界定(一)
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[内容提要]：正当防卫是刑事制度中一个重要的排除社会危害性行为，旨在鼓励人们同违法犯罪做斗争保护合法权益，但正当防卫行为应有明确的限定。超过此限定，即构成防卫过当。我国《刑法》第20条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为，应当负刑事责任，但刑法并没有对“明显超过必要限度”，及“重大损害”作出界定，造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。本文从法律条文行为主体，行为客体、防卫目的和意义角度对防卫限度进行了分析，提出应以重伤作为认定防卫过当的起点这一标准。强度与防卫限度之合法性的关系作出分析；同时指出了“明显超过必要限度”造成重大损害的伤害程度应当为“重伤”以上。以求对认定防卫过当行为作一个科学的界定。
[关键词]：正当防卫 防卫过当 刑法 故意伤害
所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比，对公民实施防卫行为的限度加以了扩张，旨在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序。但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了防卫过当限度理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑。为此，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何。操作？确有必要进行认真和探讨分析
一、防卫过当的本质与重伤作为防卫过当认定起点的理由分析
“明显超过必要限度、造成重大损害”是一个问题的两个方面，并且这两方面具有相互独立，又相互联系的关系。修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准--只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的“重大损害”？法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。
（一）防卫过当的本质
根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为：1、防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害，这是防卫过当发生的前提条件。实际上，防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件，即正当防卫最基本前提条件、时间条件、对象条件和主观条件，这四个条件缺少任何一个，都不可能成立防卫过当，而是其他违法犯罪行为，如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时、防卫第三者等，这些行为没有正当防卫的主、客观基础，其本身是非法行为，构成犯罪的，应按刑法规定的罪名定罪处刑。2、第二层含义，是指防卫人虽然出于正当防卫的目的，但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它的本质应当是较轻的社会危害性。这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但是有一定的罪过心理，在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或者疏忽大意、过于自信的态度，客观上防卫人的行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度，损害了不法侵害人被刑法所保护的部分权益。防卫行为也就由最初的正当防卫行为转化为犯罪行为，而正当防卫的本质是社会的有益性，犯罪的本质是社会危害性，因此，防卫过当既是具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，所以说防卫过当是轻微的犯罪行为。
（二）从法律条文的角度的分析
从法律条文分析，现行刑法第20条第2款明确规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，是防卫过当。那么，何谓“明显超过”？首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义，应具体从以下两方面考虑：第一，防卫行为大大超出制止不法侵害所必须的范畴。①如防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但采取了杀死偷窃者，这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，应属“明显”范畴。第二，防卫强度大大超出性质一般的不法侵害的强度。这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。如对以威胁方法实施的抗税行为采取了重伤或者致死的防卫手段，其防卫强度应属“明显”范畴。
其次，防卫过当的防卫行为造成了重大损害后果。防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素。正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，但是，超过必要限度致人重伤死亡的，就是造成重大损害，如某甲以拳脚击某乙，某乙用刀将某甲砍死，这种情况就是“明显”超过必要限度造成了“重大损害”。防卫是否过当应从全案具体情况综合考虑分析认定，不能一见有人死亡或者重伤，就断言防卫过当，也不能一见保护合法权益，就一律认定为正当防卫，应联系“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件来认定。依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20 条第3款规定的“行凶”的范畴了，此时，防卫人依法享有无限度防卫权。在我国刑法中，除第20条第2款有关防卫过当的规定外，均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里，“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的，如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”；刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”，等等。此类规定表明，“重伤”是法律所规定的“重大”损失（损害）的一种表现，而与另一种表现即死亡相比，重伤应当属于“重大”损失（损害）的最低起点。因而从法律规定而言，“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
（三）从行为的主、客体角度分析
从行为的客体上讲，犯罪行为必然是造成一定社会危害的行为，犯罪对象造成的危害结果如何，应当是认定犯罪的条件之一。防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为，但是同时不法侵害人还有其他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当是损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击、可以损害的部分以外，依法受保护的、不许允损害的部分权益，因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果来作为构成犯罪的认定起点，同时刑法第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤害结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。而对于过失行为构成犯罪的，刑法所取的标准则较高。不仅如此，从我国刑法对伤害罪的规定而言，就算是故意伤害他人致轻伤而构顾犯罪的，也并不是一定要追究刑事责任，对一般伤害案件，法律规定受害人可以提起自诉，同时对自诉案件，法律规定可以调解，也就是说造成轻伤结果的犯罪行为，只要得到受害的原谅，也可以不追究刑事责任。因此，重伤害才是我国刑法以规定的必须追究刑事责任的行为。
防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满十六周岁的人犯罪当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满十六周岁和已满十四周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满十六周岁的人，已满十四周岁不满十六周岁的人不大可能成为其主体，这是因为，已满十四周岁不满十六周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。此外，在二人以上过失防卫过当的情况下，防卫人之间缺乏主观方面的犯意联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪。所以防卫过当的主体为具有刑事责任能力的单个公民。就防卫过当的主观方面来说，防卫过当的主观方面，包括过失犯罪行为在内，甚至于可以说绝大多数防卫人具有犯罪的过失，即具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害，因为疏忽大意而没有预见，或者虽已预见，但轻信能够避免的心理态度；而其所构成的犯罪则应当属于过失性的，我国刑法中对过失犯罪只有重伤害对开始追究刑事责任。
（四）从防卫目的和意义角度分析
1、防卫必须是针对不法侵害行为。所谓不法侵害，是指对法律保护的公私合法权益进行侵害。不法侵害的性质，即包括犯罪行为的侵害，也包括一般违法行为的侵害，受害人都有对侵害者实行防卫的权利。但是，是否对一切不法侵害行为都应当实施正当防卫。
2、防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。这个内容包含两层意思：第一，不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象或主观推测的。第二，不法侵害行为必须是正在进行的，而不是尚未开始或已经结束的。正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施，尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或者结束以后，都不能实行所谓的正当防卫。
3、防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害。从防卫的目的看，防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。防卫如果是出于侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益或惩罚犯罪的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不论正当防卫的界定
4、防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行。实行正当防卫，其目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者。因此，防卫只能针对不法侵害者本人实行（共同犯罪除外），才能达到排除和制止不法侵害的目的。
5、防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所使用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准。
从正当防卫的意义而言，对不法侵害人造成损害，是正当防卫的应有之义。因而在任何情形下，法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低程度的损害，亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的规定的精神来考虑，属于这下限的具体损害必须同时符合下述要求：其一，它们在任何情形下的出现，都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害；其二，它们在任何情形下的出现，都不足以成立防卫过当，即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件。以此观之，防卫对不法侵害人造成轻微伤符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤，正如前述，言其为“重大损害”是难以接受的；而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成轻伤结果虽然可以构成犯罪，但由于属于轻微的刑事案件，故不应视为重大损害。因此，应当认为，任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的，都在法律允许的防卫损害之列。