个人自由和权利的最大司法化保护(一)

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[摘要]在国家权力结构中，司法权是保障个人自由和权利的最重要力量。本文探讨了个人自由和权利司法保护最大化原则。作者首先分析了个人自由和权利司法保护的必要性，其次探讨了个人自由和权利司法保护最大化的重要性，最后提出了本文的结论。本文的结论是：个人自由和权利司法保护的最大化原则，应当从目前所处的宪法基本原则的次级原则地位提升为宪法的基本原则。

　　司法救济是各国宪法为个人自由和权利的实现而设置的一项基本制度保障。近年来，公民宪法权利的司法保护成为国内宪法学界研究的热点问题。围绕公民宪法权利的司法保护，我国学者进行了广泛而热烈的讨论，提出了一些设想和建议。①为了实现对个人自由和权利实施尽可能有效和充分的司法保护，本文从法理学和比较宪法的角度研究了当代西方宪法和宪政发展中出现的对个人自由和权利提供最大司法化保护的发展潮流，以期对我国的公民权利司法保护制度建设有所裨益。

　　一、个人自由和权利司法保护的必要性

　　严格说来，个人自由和权利的最大司法化保护应该定位在法治原则所属的次级原则的阶位上。换句话说，它是从法治原则推导出来的法律原则。②我们在此把它独立出来其意无非是要强调它的重要性。就本研究的主题和宗旨说来，这个原则足以让我们有理由把它提升到宪法、宪政、宪治的基本原则和精神的位阶上来。当然，我们并不否认，更不排除其他的手段和力量，例如道德、政治、经济、社会调节乃至激烈的政治斗争甚至战争等手段和力量，对个人自由和权利的保护和保障作用；相反，我们也积极地倡导和支持这些手段和力量对公民自由和权利发挥尽可能大的保障和促进作用。③但是，从各国法治和宪政的经验来看，个人自由和权利的司法保护是防卫性保护的基本手段，也是最便利、最经常、最有效的保护手段和力量，其优越性是其他手段和力量所不可比拟和不可替代的。

　　我们通常指出，只有建立切实的司法保护机制，使公民自由和权利一旦受到侵犯，就能及时地得到公正的司法救济，这样才能切实地保护公民的自由和权利所带来的好处或效益，也只有这样，我们才真正能够说公民的自由和权利具有实际意义。这个道理甚至从反证也可以得到说明。在人类宪法和宪政史上，过去、现在都出现过且仍存在着这样的事实：即在宪法上冠冕堂皇地规定着公民享有这样或那样的自由和权利，但在现实生活中，由于缺乏相应的特别是有效的司法保护机制，公民的自由和权利并没有在现实生活中得到实现。④当然，有些自由和权利是需要一定的物质基础或其他条件，如劳动权、休息权、享受体面的物质生活权等。这些自由和权利需要经过社会生产力的发展和提高以及物质等方面条件的日益改善来逐步得到实现，这一点在任何国家，即使在最发达的国家都是如此。对于因物质等条件的不具备而暂时不能如宪法所规定的那样实现公民自由和权利，通常都能被人们所理解、接受和容忍；然而，人们通常不能理解、接受和容忍的是，宪法所堂而皇之规定的各项公民自由和权利受到他人，特别是公共权力部门、政府官员有意无意的侵犯之后，却得不到及时有效的救济，甚至会出现有冤无处伸、投诉无门的状况；更令人不能容忍和愤慨的是，有些公民的合法自由和权利在饱受政府及其官员的腐败行为、滥权行为的侵害之后，又遭遇官官相护、地方或部门的保护主义，甚至是腐败的司法机构或法官的不公正的、枉法的、滥罚的对待。这种状况在一些民主和法治不发达、欠发达的社会和国家绝非鲜见。这不仅是造成社会和国家不安定的根源之一，而且极可能对社会和国家的民主根基和宪法、宪政体制以及法治建设造成根本性的损害。正是出于对关系社会和国家命运的深层次的宪法、宪政、宪治及法治建设的考量，一个社会和国家在民主与宪制、法制建设中，不论遭遇到多大的困难和险阻，都切不可忽视对公民自由和权利的保护机制，特别是不能对司法保护机制采取漠不关心和漫不经心的态度，更不能放任司法腐败任意扩散或泛滥。如果说一个社会和国家由于发达程度所限在公民自由和权利的促进方面，还须假以时日来创造必要的物质和精神条件的话；那么，在对公民自由和权利的防卫性保护方面，特别是司法保护方面，则是刻不容缓的，而且还是能够做到的或较容易实现的。除非对社会采取不负责任的、轻慢的态度，或者根本不想去实施对公民自由和权利的保护，而只想假借宪法愚弄人民。当然，如果是这种情况，则离民主与宪政、宪治和法治甚远了，应另当别论。

　　二、个人自由和权利司法保护最大化的重要性

　　应当指出，以上所论还只是对公民自由和权利的司法保护必要性和重要性的一般性分析，这对本文的最大司法保护的论题而言还是不够的。对个人自由和权利司法保护的最大化的必要性和重要性，尚须作进一步的分析。就“司法保护的最大化”而言，至关重要的是要解决“最大”的必要性和重要性问题。前已提及，通过对宪法的分析，我们可不难发现，保障公民自由和权利的诸手段和力量中，道德和政治等手段和力量对公民自由和权利的保障，特别是保护的效能，尽管在当代和今后仍有进一步拓展和挖掘的余地，但总的说来，似乎大势已定，几近极致了。人类道德和政治的发展历程表明，道德规范体系和政治体制，无论就其思想内涵而言，还是就其实体建构而言，尽管我们不敢妄言这方面的科学已经“终结”，⑤但无论如何，我们大概很难再发现在道德和政治这样的领域中会出现“伟大而激动人心的”的发展了。在道德思想体系和民主思想体系方面似乎大势已定。在具体的道德规范实体和民主政治制度建设方面，虽还有极宽广的拓展和深化的余地，但对于道德实体和政治体制的基本架构而言，只能算是修正、补充和完善的作为了。除此之外，我们还应看到，在现有道德实体和民主政体方面的任何改革或改良，由于人们很难对其设置理由有所触动，甚至根本不愿触动其基本的根基和架构，所以所发挥的改革或改良效能终究有限，这就是为什么有些宪法把道德建设和政治改革喊叫的震天响，而实际效果却是“雷声大、雨点小”的原因之一；这也是为什么前苏联和东欧国家在20世纪90年代初以体制性的社会转型来解决困扰那些国家的深层次的社会和政治弊病，以及此类转型在世界政坛上引起巨大冲击波的根本原因。⑥总之，尽管我们预料如下的结论可能会引起争议，但我们仍倾向于认为，要想充分拓展和深化道德和政治等的手段和力量以达到最大化的加强公民自由和权利的保护，已经是强弩之末，力所不逮了。尚须再次强调一下，这种结论性看法决不意味着我们轻视或排斥道德的或政治的手段和力量，相反，还积极主张尽最大化地发挥这些手段和力量。我们只是觉得这些手段和力量所能发挥的作用几近极致，再也没有多少可开垦的处女地了。与之相对，司法手段的运用正方兴未艾，其力量也在鹊起，尚有广阔的空间可以拓展。这不仅表现在宪制和法制建设方面，而且表现在宪治和法治思想、观念方面。在制度方面，则主要体现在其不成熟性、不完善性。较之道德实体和政治体制而言，宪制和法制建构的起点，毕竟要相对晚一些，除了美国的司法审查制度的建立与美国的三权分立的政治体制由于建立的时期相距较近，⑦但前者真正定型时期也较远之外，欧洲等发达国家的宪法监督体制只是发端于20世纪

　　上半叶，⑧而真正大规模的建立和较成功的运作，大抵只是第二次世界大战以后的事情了。⑨这种建立时间上的差距或许意味着在建构的成熟度和完善性方面存在着差距；同样，从观念上说，宪治和法治的观念也比道德观念和政治观念成熟的较晚。如果不是从观念形态上（例如自然法思想）而是从国家形态上来看宪政、宪治和法治的话，至少在欧洲，大规模的立宪行动晚至19世纪中叶才成规模地兴起，而宪治、法治观念也只有从那时才真正兴起，20世纪前、中期才逐渐成熟起来。这种时间上的差别或许同样意味着在成熟度上的差距。从发展的态势上看，至少在东方，宪治和法治观念还是相当年轻的，是方兴未艾的宪法和法律思潮。⑩不待说，宪法监督的观念和体制，从总体上来说是从属于宪治、法治观念和宪政、法制体制的，其不成熟性也是与其母体相伴而生的。正是基于这种观念上和体制上的对比分析，我们认为提出对公民自由和权利实行最大司法化保护是有理论和实践上的根据的，是站得住脚的立论。

　　如果说上面所作的粗疏的对比分析还不是令人信服的话，那么，现实中生动发展着的例证更可佐以有力的证明。这个例证就是德国。德国联邦宪法法院在长期的实践中，已经确立了对公民自由和权利“最大司法保护”的原则。⑾这种最大司法保护的实践主要体现在以下三个方面：

　　第一，与美国法院类似，德国的普通法院系统也具有广泛的司法审查权。不同的是，美国的司法审查是以宪法惯例的形式建立起来的，而德国的司法审查则是在《基本法》上明确规定的。美国法院的司法审查是“附随性”审查，而且止于不适用违宪的法律即对于公民的自由和权利只作宪法和法律上的解释，而不作处置性的干预。相反，德国《基本法》第19条第4款则明确规定：“任何人的权利如遭到公共机关的侵犯，可向法院提起诉讼。如果管辖范围没有明确规定，可向普通法院提出诉讼。”这是德国宪法为公民自由和权利所设置的第一道司法保护屏障。

　　第二，在国家体制内设立的宪法法院其专门职司之一，就是保护公民的自由和权利。依据1949年的德国《基本法》第93条和第94条的规定与1951年德国联邦议会制定的《联邦宪法法院法》，德国建立了联邦宪法法院。各州依据州宪法也分别建立了自己的州宪法法院。任何公民只要认为他的基本自由和权利受到侵犯，即使是立法机关制定的法律侵犯了公民的自由和权利，都可以向宪法法院提起宪法诉讼。宪法法院在受理宪法诉讼中，并不要求具有特定的公民资格，甚至连地方政府或联邦议会中反对党都有资格提起宪法诉讼。此外，宪法法院也不要求诉讼当事人（包括公民、组织或机构等）证明自身利益受到了“即时的”、“明确的”损害或对方当事人的具体存在，也不受“政治原则”等美国式司法审查原则的限制。同时，宪法法院直接对法律等进行抽象审查，也是对禁止和预防法律等对公民自由和权利的大范围的、普遍的侵犯加上了一个有力的屏障。⑿可以说，在新潮的宪法监督与公民自由和权利保护观念的指导下，在总结美国式司法审查经验和不足的基础上建立起来的全新的德国宪法法院制度，在保护公民自由和权利方面，差不多已经做到淋漓尽致了。