论我国商业秘密的法律保护(一)
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中文摘要：
在知识经济界临时代，经济的发展导致竞争的激烈。各类市场主体为长期取得竞争优势而对自己掌握的某种特定的技术经营信息采取相应的保密措施，在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，确立商业秘密保护的法律制度十分重要。世界一体化趋势使我国的对外开放进一步扩大，需要优化外商投资环境、消除贸易障碍，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。
本文通过比较我国商业秘密法律保护与国际商业秘密保护的现状，找出两者之间的差距，进而不断去完善我国的商业秘密保护立法，以期促进我国商业秘密法律保护制度的完善，从而更好地适应国际一体化需要。
[关键词]：商业秘密 保密期限 盗窃 披露 不正当竞争
1.商业秘密的概念和属性。
商业秘密的概念和属性是讨论商业秘密的法律保护之前首先应明确的两个问题，因为这是决定一国的商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程度的关键性问题，在立法和司法实践中具有重要意义。
1.1 商业秘密的概念
商业秘密的概念本身涉及两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。各国的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。
1.1.1 商业秘密的保护范围
无论是我国的商业秘密法律保护还是商业秘密的国际法律保护，在这个问题上都经历了一个保护范围不断扩大的过程。
从商业秘密法律保护看，商业秘密作为一个法律用语最早出现在1991年4月9日颁布的民事诉讼法中，这就在程序法中确立了对商业秘密的保护，而后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密；而此前的技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法对技术秘密作了规定。至1993年的反不正当竞争法对商业秘密的保护作了严格规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展至商业秘密，应当说商业秘密这一概念包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容。
从商业秘密的国际法律保护看也是如此，商业秘密的保护范围在不断拓宽。在成文法中保护商业秘密是国外发达国家进入二十世纪以来的显著发展趋势，制定成文法必然要探寻商业秘密的保护范围。以美国为例，其1939年的侵权行为法重述将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势的可能性，是被权利人连续使用的信息；而其1979年的具有示范法性质的统一商业秘密法则将保护范围扩大至尚未使用的信息，包括配方、 样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。这一规定与Trips（国际贸易总协定）的规定颇为接近， Trips第39条提出了“未披露的信息”的概念，体现了对商业秘密保护范围广泛性的要求。此后的北美自由贸易协定也作出了与Trips近似的规定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商业秘密”的概念。且Trips产生之前，国际商会、欧共体等国际组织也曾试图对专有技术的保护作出统一规定。由此可以看出，国际保护中商业秘密的保护范围也是不断扩大的。
总之，随着社会生产力的逐步提高，社会经济生活日益丰富，商业秘密保护范围的扩大已成为不可逆转之趋势。在知识经济已露端倪之时代，数字技术的发展已使各种形式的智力劳动成果都能以数据的形式在计算机数据库或网络传输中存在，因而商业秘密的法律保护也就必须抽象到其最根本的形式――信息。我国现行法律关于商业秘密的表述虽与Trips的文字表述不完全一致，但其内涵和外延基本与之一致，体现了广泛性的要求。
1.1.2 商业秘密的构成条件
Trips第39条第二款规定了商业秘密的构成条件。包括其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。即通常所说的商业秘密的创新性、价值性和秘密性。从构成条件看，各国的法律规定包括我国在内与Trips的规定都较为近似，都强调商业秘密的“三性”。创新性，是指该商业秘密事实上未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性；价值性，是指该商业秘密能为权利人带来利益，具有经济上的价值；秘密性，是指该商业秘密的权利人已采取了相应的保密措施。
1.2 商业秘密的属性
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。
对于商业秘密的属性，大陆法系持非财产说；英美法系中英国持契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产；还有的学者持作品说，认为商业秘密的表现形式为图纸、配方、报告、数据等，是作 品，应受著作权法保护。进入二十世纪六十年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。到了知识经济时代，商业秘密作为一种无形财产，具有知识的特征，应当将其纳入知识产权的范围予以保护。
多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密的属性是争论不休的。商业秘密能否作为一种财产权纳入知识产权保护体系一直未能达成共识。但Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性，因而在某种程度上可以说结束了这场争论。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段，这在一定程度上造成了我国商业秘密保护不力的状况。随着社会经济文化的发展，目前我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。
2.侵犯商业秘密罪的认定
侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。本罪是1997年修订刑法新增加的罪名，其主旨在于更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展。本罪是以违反反不正当竞争法为前提的，它与侵犯商业秘密的民事侵权行为有某些共同特征。因此，在实践中要分清犯罪与侵权行为的界限，必须掌握刑法第219条规定的本罪的构成特征。
2.1侵犯商业秘密罪的主体
刑法第219条第一款：本罪的主体，可以是任何年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人、法人和非法人组织。其自然人包括商业秘密所有者单位的外部人员和内部一般职工以及因工作关系掌握商业秘密的专业人员。
2.2侵犯商业秘密罪的客观要件
侵犯商业秘密罪的客观要件，本罪行为在客观方面有以下几种表现形式：一是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为；二是披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；三是违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是明知或应知前述三种违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。
也有学者将上述规定概括为三种行为类型：一是非法手段获取商业秘密，既可能是采用不正当手段直接从权利人那里获取，也可能是从侵权行为人那里获取；二是非法披露商业秘密，既可能是采用不正当手段或从非法途径获取者披露，也可能是合法知悉者违反保密义务而披露；三是非法使用商业秘密，既可能是采用不正当手段获取者直接使用，也可能是合法知悉者不经权利人许可而使用，还可能是非法获取者或合法知悉者违反权利人的意愿允许他人使用。
1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。也即以非法手段获取商业秘密的行为。从现实中说，以非法手段获取他人的商业秘密，是常见的行为，因而，也常常成为其他侵权行为成立的前提和基础。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密。可以复印、照相、监听、模拟等先进技术手段窃取商业秘密权利人的商业秘密。窃取的可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料的复制品。利诱，是指以许诺给以某种利益，如金钱、物品或者其他利益为诱饵，使掌握商业秘密的人提供商业秘密。如重金收买，诱使企业技术人员披露其所掌握的商业秘密。实践中以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而获得商业秘密的情形较为多见。胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，以达到精神上的强制，从而迫使其提供商业秘密。其他不正当手段，是指盗窃、利诱、胁迫以外的其他非法手段，如侵占、抢夺载有商业秘密的技术资料等。如果其他人用正当合法的手段获取该商业秘密，则不构成对商业秘密的侵害。如他人通过自己的劳动独立开发，获得此秘密；通过反向工程获得此秘密；通过产品的公开展出从该产品项目中推断出；从公开的文件资料中查出，以及通过权利人的许可得知，等等。
关于“盗窃”，在这种情况下其行为方式因故意内容的不同可表现为：一是行为人以窃财为目的而获取商业秘密；二是行为人以窃取商业秘密为目的而获取商业秘密。
显然，依据刑法规定以侵犯商业秘密罪论处的，仅指第二种情况，亦即在这种情形下，行为人以获取商业秘密为目的采取自以为不使权利人发现的方法暗中窃取了商业秘密，其主观目的和行为对象是一致的，且符合侵犯商业秘密罪的行为特征，因而构成侵犯商业秘密罪。在第一种情况下，行为人主观目的是为了窃取财物而非商业秘密，因不具备侵犯商业秘密罪的构成特征而不宜以本罪论处。同时，由于作为无形财产的商业秘密的价值难以确定，故盗窃商业秘密不能等同于盗窃相当数额的财物，行为人若因此给商业秘密权利人造成重大损失，符合盗窃罪构成犯罪的严重情节，则以盗窃罪论处。
2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。即非法使用获取的商业秘密的行为。本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人的商业秘密的行为人，又实施了披露，使用或允许他人使用的行为。以非法手段获取商业秘密的人，又将其披露、使用或者允许第三人使用，即构成双重的侵犯商业秘密权。其中“披露”是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者，或将商业秘密的内容公布于众。当然，其行为的表现形式法律上未作限制，披露的方式多种多样，可以向他人直接口述秘密内容，或利用广播，电视等新闻媒体公布于众，或为他人提供抄录，复制秘密原件的机会；或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等。而且，披露的公开化的程度，不影响披露行为的成立。这里的“使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，出于不正当竞争或者营利目的，将商业秘密运用于生产或者经营之中。“允许他人使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，至于是有偿还是无偿使用不影响认定。
本项所列举的行为必须具备以下两个特征：
第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所获取的。如果行为人所使用的不是采用不正当手段而是以合法手段或正当途径所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第3 项“使用合法获取的商业秘密”的行为。
第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第4项以“侵犯商业秘密论”的行为。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。即非法使用合法握持的商业秘密的行为。这是指合法知悉商业秘密内容的人，违反与权利人之间的约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允许第三人使用其所知悉的商业秘密的情形。实施这一行为的，必须是违反了约定或违反了权利人有关保守商业秘密的要求。显然，实施这类行为的主体只能是因工作关系、业务关系、许可关系等，受商业秘密权利人授权或委托，并与权利人订有保密约定的知悉、掌握、使用商业秘密的有关人员或单位，既有可能是与商业秘密的权利人订立许可使用合同的一方当事人；也有可能是权利人单位知悉商业秘密的工作人员，或者从该单位调出、离退休并与单位订有保守秘密协议的有关人员。由于商业秘密对于权利人极其重要，因此，权利人一般会尽量缩小知密人的范围。如果这些人是权利人的雇员或商业伙伴，对于必须知道此种商业秘密的人，权利人有权要求与之进行保守商业秘密的约定，一般会与其签订保密协议，用合同的方式来约束，这种保密协议的内容，除了约定知密人在公司任职期间不得泄密，负有严格保守秘密的义务外，还往往根据这种秘密对权利人的重要程度，约定知密人在离职后的一定时间内不得在生产类似产品的公司求职，或者不得向同类行业竞争对方泄密。知悉商业秘密者，理应保守秘密。这些人员实施的上述行为之所以构成对商业秘密的侵犯，是因为受雇者既然接触商业秘密而又与雇用者订有保守秘密的协议，那么，无论其是处于在职期间，还是调到其他单位或离退休，都有义务保守原雇用者的商业秘密。同样道理，因合同等关系知悉商业秘密的人，即使不是企业的雇员，但由于与权利人约定，为其保守商业秘密，从而也就承担了保密的法律义务。如果行为人不顾约定或者权利人的要求而去泄密，给权利人造成重大损失的，当然要依法承担刑事责任。
至于具体的行为人，有学者进行了较详尽的分析。即：“①因业务需要而了解商业秘密的职工；②为商业秘密的权利人提供某种服务的外部人员，如公司高级顾问、律师、注册会计师等；③商业秘密权利人的业务伙伴，如贷款银行、供货商、代理商等；④付出使用费用后取得使用权的商业秘密的受让人；⑤商业秘密的出售人； ⑥以商业秘密作为投资或者以此入股的权利人的合资、合作伙伴，等等”。[1]
4、明知或者应知前述三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的行为。这是指第三人明知或应知向其提供商业秘密的人具有前述的直接侵犯商业秘密的行为，但仍然获取、使用或者披露这种商业秘密。一般称该种情况为“间接侵犯商业秘密的行为”。[2] 值得注意的是， 行为人不是直接从商业秘密权利人那里获得商业秘密，而是前述三类侵权行为人向其提供的，所以被认为是一种间接侵犯商业秘密的行为。对于间接侵犯商业秘密的行为，有以下问题值得讨论。
（1）如何理解第2款所规定的“获取、使用”。在第219 条的规定中，共有三处规定有“获取”一词。第1款第1、2 项的“获取”既是同一主体，又是以非法手段为“获取”的前提，“获取”从条文规定看为非法握持的状态；第2款的“获取”并没有这样的限制前提。 该款规定的是“明知或者应知前款所列行为，获取、使用……以侵犯商业秘密论。”也就是说，是行为人明知或者应知他人已经握持（获取）商业秘密权利人的商业秘密时，才具有该款所说的“获取”，同时又以“使用”为必要的条件。 [3] 所以，这里的“获取”是非单一性握持的不法状态。如是，我们认为，该款的“获取”，第一，不以非法手段为前提，即使是以合法手段获取的，也应不影响行为性质；第二，“获取”后必须“使用”才能以侵犯商业秘密论。如果只具有单一性的握持的不法状态，而未使用的，不能论以犯罪。
（2）如何理解该款的主体与前款主体的关系。根据法条， 当第三人明知或应知他人有前述三种违法行为，仍然获取、使用或者披露他人商业秘密的情况下，可构成犯罪。即第三人明知或应知他人在向其不当传授商业秘密，但并未抗拒接受或向有关机关举报，反而获取、使用或者披露权利人的商业秘密，那么，该行为人与前款规定的行为人是何种关系？有学者认为，该种情况从刑法理论上讲是可以成立共犯，但从确定刑事责任的角度讲，无需以共犯论处，而应以个案对待为宜。[4] 因为若第三人仅与前三种中的任意一类行为主体发生联系，以共犯定罪科刑并无不当，但若第三人同时与前三类行为主体都发生联系，如以共犯论处，势必造成第三人需不止一案地与前三类的行为主体分别以共犯定罪科刑，同时，还不可避免地涉及到对所判刑罚是否需要并罚的问题，最终则难以确定其刑事责任。我们认为这种看法是有道理的，从法条对该种行为的规定来看，应当说以个案对待是符合立法精神的。同时具有与以上不同主体发生的行为的，也只能构成一罪，而不宜实行数罪并罚。
此外，侵犯商业秘密罪是结果犯，构成犯罪要求行为人给商业秘密权利人造成重大损失。而如何认定侵犯商业秘密罪的危害结果，我们认为需要进行综合分析，一是看行为人实际实施的是何种侵犯商业秘密的行为，二是应考虑给商业秘密权利人造成的直接经济损失的大小，三是看行为人给商业秘密权利人造成的间接损失的大小，如商业秘密的研制与开发成本，商业秘密的利用周期，商业秘密的使用与转让情况等。
2.3 侵犯商业秘密罪的主观要件
本罪主观要件应为故意并无异议，但具体的理解主要涉及两个问题还有不同看法，一是故意是仅限于直接故意，还是也包括间接故意；二是第2款规定的行为是否可以过失（疏忽大意）构成。对于前者， 一种观点认为，本罪只能是直接故意。[5] 第二种观点认为，通常是直接故意，但也不排除间接故意。[6] 我们认为第二种观点是比较恰当的。 从法条的规定看，如盗窃、利诱、胁迫等行为，的确只能以直接故意构成，实践中也是以直接故意构成为常见。但如第2款的行为人明知他人握持权利人的商业秘密，而获取和使用或者披露的行为，很难说根本不存在间接故意的可能。对自己的行为有可能侵权，并因而给商业秘密权利人带来重大损失，放任这种结果发生的情形不仅有可能出现，而且有必要以本罪处理。至于第二个问题，有二种见解。有学者提出，本罪主观方面原则上为故意，但实施第2款行为时，接刑法的规定，则可能是基于过失。 因为刑法第219条第2款把第三人“应知”是非法获得、披露、使用的商业秘密，而获取、使用或者披露的情形，也作为犯罪行为予以列举，但“应知”而不知，是一种疏忽大意的过失，而不可能是故意。[7] “以侵犯商业秘密论‘的行为，其主观方面则既可以是基于故意，也可以是基于过失。因为刑法第219条第2款规定，’明知或者应知前款所列行为，……‘。也就是说，行为人可以是基于明知而故意犯罪，也可以是基于应知但由于疏忽大意而未知从而实施了犯罪行为。”[8] 第二种观点则认为：“从刑法条文的字义上作这样的解释，确实有一定的道理。只不过，从立法精神或立法的科学性而言，似乎不宜把过失侵犯商业秘密的行为当犯罪处理。”[9] 我们认为，从罪刑法定原则的要求出发，不能说第一种见解不当，因为法条所说的 “应知”，是行为人负有“应知”的义务的表达，至于行为人“应知”而未知的，除了从过失角度去理解，别无其他罪过能符合。然而，从多数国家、地区的立法例看，尚没有见到对过失侵犯商业秘密行为论罪的规定。能否就此认为我国刑法设立了处罚过失侵犯商业秘密罪的立法，不是没有疑问的。所以，我们认为第二种见解比较恰当。
3. 商业秘密的保护方法
针对侵犯商业秘密途径及行为，商业秘密的权利人可通过以下途径保护自己的商业秘密。
3.1 内部保护――健全内部保密制度
首先在宣传、组织、监督、查处等方面做到有章可循、责任到人。第二，与掌握商业秘密的职工签订劳动合同时，确定有关商业秘密保护的条款，防止某些人员利用手中掌握的商业秘密捞取个人利益。第三，对重大商业秘密尽可能减少涉密人员，并将各关键部分进行分解，使每一步涉密者不能拥有完全的商业秘密。
3.2 外部保护
3.2.1 通过行政机关保护
对侵犯他人商业秘密的行为，被侵害人可以向侵害人所在地或侵害行为发生地的县级以上工商行政管理机关申请行政保护。受理的工商业行政管理机关应当责令侵害人停止侵权并可根据情节对违法者处以1万元以上20万元以下的罚款。此外，权利人一旦发现自己拥有的商业秘密（一般指技术信息）被泄露，可自泄露起6个月内向国家专利局申请专利权，直接取得《专利法》保护。