物权变动中第三人保护模式的选择(一)
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[摘 要]在物权变动中，对于第三人利益的保护至关重要。第三人的利益实际上正是市场经济秩序的化身，社会整体的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。然而，我国理论界对于物权变动中对第三人保护制度的研究是不充分的，尤其是缺乏体系化的研究。本文旨在对物权变动范畴中对第三人保护模式之历史发展、价值功用、诸多模式之利弊进行分析，在此基础上，提出应有之最佳模式的选择，从而达到对第三人利益的终极保护。
[关键词]第三人保护； 善意取得； 公示公信； 物权行为
一、物权变动中第三人利益保护制度的价值阐释：
所谓物权变动中的第三人，一般是指不参与当事人的法律关系，但是与当事人的法律关系的结果有密切利害关系的一切人。它可以分为两种：一是与物权出让人有法律关系的其他人，相对于物权的受让人而言为第三人，如对出让物享有担保物权的人；二是与物权的受让人有法律关系的人，对于物权出让人而言是第三人，如受让人将受让物再卖于其他人，此其他人相对于出让人而言便为第三人。[1]（p53）物权变动与第三人的利益息息相关。日本学者川岛武宜认为，物权交易常常是伴随着与第三人的关系，所以在近代法中，合理的调整与第三人的关系，即对“交易安全”的保护，便成了物权法中最重要的课题。[2] （p171）这主要是由物权的绝对性、排他性特征决定的。与债权作为相对权，债之关系仅存在于当事人之相比，物权是一种绝对权，可以对抗一切人，因而使得对第三人的保护成为物权法的基本制度，申言之，只有物权法才有能力和必要规范这一问题。该制度的主要功能在于：
（一）体现了一种更高层次的公平：第三人实质上乃是交易秩序的化身，对第三人利益的保护实质上是对交易秩序的尊重和维护，有利于维护交易安全，也有利于促进财产的顺畅流转，因此也体现了效率的价值。
（二）增加了出让人与受让人的谨慎注意义务，否则便为自己的行为负责：由于物权是绝对权，具有对世性，因而出让人在出让自己的财产时应尽最大化的谨慎与注意，受让人在受让财产时也应做到应有的注意，否则对于因此而生之不利后果自负其责，这是一个“经济人”最起码的交易准则，从这种意义上而言，也便于人们市场交易观念的培植。
（三）适应了人的主体性的新要求：作为私法上的主体，人的主体性不仅表现为选择的自由和能力，而且表现为对于选择目标的觉醒和反思，以避免选择的恣意化和无力化，这种能使个人摆脱孤立和单调的主体性只有在共同营造未来的共同体中才能得到陶冶。[3] （p10））对于出让人与受让人而言，应该做到不受到个别意志的诱惑，看清时间和地点及第三人，并能以遥远的隐患平衡当前利益的引诱。[4] （p52）
二、物权变动中第三人保护模式的历史流变：
对于物权变动范畴中第三人利益的保护自古即有，远至罗马法。在漫长的历史过程中，其大致经历了四个发展阶段：
（一）早期罗马法时期的传来取得制度：所谓传来取得，又称继受取得，是基于既存的所有权而取得所有权的方式，故取得者权利之有无，以及权利只完全或不完全，均以让与人的权利为准。[5] （p338）传来取得的经典公式是“后手的权利不得优于前手”。该制度认为一个物权受让人取得的权利，只能是出让人出让的权利。例如，如果出让人与受让人之间关于物权变动有瑕疵，那么第三人也应该承受这种瑕疵，不能对抗出让人的物权请求权，这种制度否认对于第三人的保护，不利于维护交易秩序。这种绝对不保护模式最终被抛弃。
（二）早期日耳曼法的“以手护手”制度：这种保护模式不妨称之为绝对保护模式。该制度的含义在于即使前手交易有瑕疵，但是物上权利移转于第三人时，第三人的交易是为后手，第三人取得的权利即无瑕疵，受到法律的严格保护，任何人都不得追夺，简言之“前手交易的瑕疵不及于后手”。该制度将对于第三人的保护推至极端，体现了极端个人主义的价值观，是不足取的。
（三）后期罗马法的善意取得制度：
这种保护模式可以称之为有条件保护模式。所谓善意取得，又称即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，如果第三人取得该动产是出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。这种模式又称为“主观善意主义”，即受让人欲诉求善意取得制度的保护，须对受让时主观心理为善意负举证责任。该制度克服了“以手护手”制度的绝对化特征，但是由于主观善意标准的不易操作性，无法满足客观公正地建立物权变动秩序的要求。
（四）19世纪德国的物权行为理论：这种保护模式可称之为修正了的绝对保护模式。现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。[6] （p61）物权行为理论确立了“客观善意主义”的保护模式，这一点可以从对该理论的形式主义原则得出结论，即依不动产登记和动产占有、交付的公示公信原则，可以发生物权变动的效果，从而达到对第三人利益的保护。当前理论界对于第三人保护模式的争论主要是善意取得和物权行为孰优孰劣的争论。
三、理论界对于物权变动中第三人保护模式的争论综述：
（一）不采纳物权行为理论，但应当区分善意取得与公示公信原则的适用范围：[7] （p276））该种观点物权行为理论在中国不宜采用，其理由有三：
1.物权行为的无因性，是19世纪法学的成果，这一理论所包含的规则都是早已适用过的，确定的法学概念，只属于19世纪。
2.现代民法普遍建立起来了善意取得制度和公示公信原则后，物权行为无因性存在的空间几乎丧失殆尽，其所谓的交易保护职能以被这些制度抽空了。
3.从比较法的观点看，百余年来，真正规定物权行为无因性的，只有德国民法典本身，因而我国物权法也无采纳物权行为无因性之必要。 [8] （p173）
因而物权变动中对于第三人的保护应采善意取得与公示公信原则，但应该严格区分两者的适用范围。一般而言，动产适用善意取得制度，不动产适用公示公信原则。比如如果不动产发生登记错误，第三人因为信赖登记而于登记记载的权利人发生交易，此种情况一般不适用善意取得制度，应当适用公信原则。在适用善意取得制度时，判断第三人善意与否，主要是从对价的角度去衡量，即转让人转让的价格是否合理，但在适用公信原则时不考虑价格因素，只需考虑受让人对于登记记载的权利是否产生合理的信赖。
（二）以物权行为无因性理论为基础，以公示公信制度为原则，以善意取得为补充构建我国物权变动第三人保护制度：[9] （p11）该种观点认为，由于善意取得制度本身的缺陷，与公示公信制度相比，在保护第三人方面以公示公信制度为优。而公示公信制度与物权行为无因性理论之间，虽然都注重对于第三人的保护，但只有坚持物权行为无因性理论，才能真正的解决物权变动进行公示的真正目的以及物权公示的公信效力的真正价值。[10] （p11）其理由在于：
1.由于善意取得制度采主观善意标准，公示公信原则采客观善意标准，因而后者更具司法操作性，并且可以适用不动产，因而对于第三人的保护其范围更加广泛，也有利于克服债权意思主义中多重买卖产生的众多善意第三人的可能性。
2.公示公信原则与物权行为无因性理论之间存在着内在的本质的联系。公示公信原则并不是对物权行为无因性理论的扬弃，而是物权行为无因性理论运用于实践的结果。简言之，物权的公示效力来源于物权行为的区分原则，物权的公信效力来源与物权行为的抽象性原则。物权行为无因性理论是公示公信原则的理论与逻辑前提，公示公信原则是物权行为无因性理论运用的必然结果。
（三）以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充的模式：[11]（p63）该种观点认为对于善意取得的地位应该重新给予评价，由于善意取得制度为主观善意主义，且适用范围较小，而物权行为理论则能够更好的达到对第三人利益的保护，其所持的理由在于：
1.完整的物权行为理论应包括三方面的内容：一是区分原则，指将物权的变动与债权的变动作为两个法律事实来处理的原则；二是形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据客观认定的方式加以确定的原则；三是抽象性原则，中国学者称之为无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。[12]（p126）而我国反对物权行为理论者都不自觉的忽略了形式主义原则这个物权行为理论的构成要素。相反，由于形式主义原则的存在，使得物权行为在保护第三人利益方面最为充分，可以代替公示公信原则。形式主义原则具体表现为不动产登记的权利正确性推定原则产占有或交付的权利正确性推定原则。
2.善意取得制度的弊端已如上述，但不可否认，在当事人明显具有恶意的情况下仍具有积极的价值。当然对于“明显恶意”该如何认定，则是善意取得制度适用的关键。但是无论如何，善意取得制度的应用在物权法中不能称之为一项原则，而只能是一种补充。[13] （p63）