作为动产担保方式之一的让与担保(一)

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关键词: 让与担保/动产/担保

内容提要: 我国现行法中虽然没有关于让与担保的规定,但这一制度的价值是学界所公认的,并为发达国家和地区所普遍采用。动产抵押无法取代动产让与担保的作用,因为两者的理论基础和法律功能各不相同,动产抵押的理论基础是大陆法系的物权原理,让与担保的理论基础是英美法系的信托制度；让与担保权并不以担保债权的存在为前提,与担保债权也没有主从关系,让与担保权的实现也较动产抵押权简便。动产抵押和让与担保的并存,可以为当事人多提供一种选择。

【Abstract】Our current law in although have no provision concerning the pledge of chattel ,the value of this system isconfessed in the educational circles ,and is popular for the developed countries. The chattel mortgage can’t replace thepledge of chattel with guarantee of function ,because both of the theories foundation and the law function don’t same alikebe each ,the theories foundation of the chattel mortgage is the property principle of civil law ,the pledge of chattel is thetrust system of mon law. The pledge of chattel is not with the guarantee credit right of existence for premise ,with theguarantee credit right also have no lord from the relation ,the realization of the chattel in pledge is also simple. paringwith the chattel mortgage ,the pledge of chattel can provide one more choice if the law concerned.

【Key words】the pledge of chattel ；chattels ；guarantee

随着动产的升值,不占有动产的担保,包括动产抵押、所有权保留和让与担保已经成为现代社会非常重要的担保方式,发达国家和地区已有较为成功的经验。我国《担保法》和《物权法》中均有关于动产抵押的规定，《 合同法》中也有类似所有权保留的规定[1] ,但是没有让与担保的规定。在是否规定让与担保的问题上,民法学界有肯定和否定两种观点。否定说的主要观点是让与担保和动产抵押的功能相同,规定了动产抵押就无须再规定让与担保[2],或者取消动产抵押而代之以让与担保[3]。关于让与担保的研究,已有的高水平成果[4],多从不动产角度阐述让与担保制度的重要性,从动产角度阐述的相关成果并不多见。动产让与担保与不动产让与担保的差异是明显的,动产让与担保的特点、价值及其与其他动产担保方式之间的关系形成的问题意识,本文的思路是,回顾让与担保制度产生的社会背景,从法律功能的层面,分析动产让与担保与其他动产担保制度之关系,在此基础上论证让与担保制度的价值和作用。

一、动产让与担保的立法回顾

众所周知,让与担保是德国判例法创造的制度,后来传入日本,我国台湾地区《动产担保交易法》中规定的信托占有即让与担保,是借鉴英美法中信托制度的结果。有学者指出,让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法上的“信托行为”（ Fiducia） 理论并吸纳日耳曼法上的“信托行为”（Treuhand） 成分,经由判例学说所形成的一种非典型物的担保制度。[5]罗马法上的信托（Fiducia） 最早表现为遗产信托,据盖优斯称,遗产信托源于在罗马的外国人的继承,由于外国人在罗马一般没有财产权,所以也就没有遗嘱能力。于是先设定一名市民为其继承人,委托他在立遗嘱人死后将遗产转交给指定的第三人。这种方法不需要任何形式,简便易行,后来逐渐在罗马人中普及。遗产信托在市民法中没有规定,官方最初不承认其法律效力,直到帝政时期才确认受托人有履行信托的义务。[6]日耳曼法上的信托也是没有继承人的财产所有权人用来解决其死后财产归属问题的,按照当时的法律,没有继承人的财产归集体或国家所有,为了防止财产归公,立遗嘱人便在死亡之前预先将财产全部或部分转让给受托人（Salmann） ,在立遗嘱人死后,再由受托人将遗产转让给其指定的继承人。这种受托人就是遗嘱执行人的起源,在将遗产转移给遗嘱指定的继承人之前,遗嘱执行人先取得遗产的所有权,这与现代遗嘱执行人只有一定的处分权不同。[7]

《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身,就是将不动产担保与动产担保严格区分开来,不动产担保以抵押权为原型,抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的担保物权。典型的动产担保只能采取质权的方式设立,且必须移转担保物的占有。《德国商法典》虽然多处涉及动产担保问题,但均被视为法定质权,而法定质权的成立,必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。因而,可以说,德国民商法是不承认动产抵押的。随着社会经济的不断发展,工商业的兴起,产生了巨大的资金需求,单一的不动产担保融资已无法满足这种需求,企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨。如果采用质押的方式,势必要求出质人转移质物的占有,这样,企业的生产经营将无法进行。如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下,企业用动产担保融资的问题,就成为德国立法、学说和实务共同关注的一个问题,在这种情况下,德国判例创立了动产让与担保制度,作为一种不转移占有的动产担保方式,在一定程度上取代了动产抵押的功能。关于动产抵押权的问题,法国与德国的态度基本相同，《 法国民法典》第2119 条就明确规定:“不得就动产设定抵押权。”但法国没有让与担保制度。

在德国,让与担保又称信托担保,债务人是信托让与者,债权人为信托取得者或者担保受益人。让与担保是德国银行贷款普遍采用的担保方式之一,包括两种形式,一种为担保转移所有权,另一种为担保转让债权。德国银行界制定了统一的让与担保格式条款,设定人经过授权后才可以将其占有的担保物出售或者加工。作为交换条件,受益人可以从担保物所有权的扩大或延长中得到担保。德国判例法中的让与担保源于《德国民法典》制定以前的买回制度,根据帝国法院1880 年9 月24 日的判决,德国判例最初认为具有担保目的的买回因与买卖合同的性质相矛盾而属于无效合同；帝国法院1880 年10 月9 日的判决虽然承认了买回的效力,但否认其具有担保的性质；直到帝国法院1890 年6 月2 日的判决才承认了让与担保的效力,明确了让与担保的财产不属于破产财产。《德国民法典》实施以后,德国判例法开始用信托的概念解释让与担保而逐渐抛弃买卖行为的说法,如帝国法院1904 年3 月11 日的判决认为,让与担保的性质属于信托而非买卖。德国学者罗杰斯伯格（Rigelsberger） 的“让与担保信托行为论”一直在德国学术界占据通说的地位,即担保物所有权因信托行为完全转移给债权人。但是,如果认为担保物所有权完全转移给作为受托人的债权人,而又承认作为债务人的信托人在受托人破产时拥有取回权,那么在大陆法系的民法理论上仍不能视为担保物所有权的完全转移。[8]

时至今日,尽管《德国民法典》并未明文规定让与担保,但在司法实践和判例中,让与担保制度是被广泛采用和承认的,以至于在目前的动产信用实践中,它的作用已经超过了质押制度。[9]德国学界和判例一直维护让与担保以所有权的绝对转移为基础的通说,大多数学者反对将担保物权作为让与担保权的性质的主张,其中一个重要原因就是让与担保权不具有从属性。担保物权从属于它所担保的债权,如果被担保的债权被撤销、被宣布无效或者因清偿等原因而消灭,那么担保物权也失去效力,而且被担保的债权发生转移时,担保物权也随之转移。德国人认为,由于让与担保的方式是转移所有权,所以即使所担保的债权不生效,担保物的转移也是有效的；当担保的债权因清偿而消灭时,虽然让与担保设定人具有担保物的返还请求权,但这种请求权也只是一种债权请求权；被担保的债权转让时,担保物的所有权除另有明确约定外仍属于让与担保权人。[10]

《日本民法典》只规定了属于典型担保的不动产抵押,动产抵押是由特别法规定的,包括《机动车抵押法》、《飞机抵押法》和《建设机械抵押法》。由于并不是所有的动产都可能抵押,所以动产抵押立法的进一步细化非常有限,在日本实际作为动产抵押制度发挥作用的是让与担保制度,而让与担保是作为变相担保来看待的。[11]

在日本,让与担保有卖渡担保和让渡担保之分。卖渡担保不以担保债权的存在为前提,标的物所有权已经实际上转移给了买主,买主即使破产,卖主也无取回权,作为卖主只能向其财产管理人主张买回权。若卖主破产时,则买主有取回权,当然,卖主的财产管理人也可以行使买回权。而让渡担保以担保债权的存在为前提,虽然《日本破产法》第88 条仍规定让渡担保权人破产时让渡担保设定者无权取回让与的财产,但学术界的解释是,让渡担保设定者在清偿债务后仍有权取回标的物；在让渡担保设定者破产的情况下,学界解释让渡担保权者只有别除权而没有取回权,也算保护了让渡担保权人的优行权。[12]我国台湾立法界曾就是否引入德国的让与担保制度来解决这一问题,展开过激烈的争论,终因该制度在公示、拍卖和清偿等方面无法解决实际遇到的难题而作罢。此时,正值台湾与美国的政治经济关系十分密切,于是,台湾立法者舍弃欧陆而附随英美,以美国的《统一动产抵押法》（Uniform Chattel MortgageAct） 、《统一附条件买卖法》（Uniform Conditional SalesAct） 和《统一信托收据法》（Uniform Trust Receipt Act）为蓝本,于1963 年制定了《动产担保交易法》。该法规定了三种动产担保形式:动产抵押、附条件买卖和信托占有。至此,动产担保制度在民法典之外,通过仿效美国法,以特别法的形式,被台湾地区立法者肯定下来。[13]

台湾《动产担保交易法》第32 条规定:“称信托占有者,谓信托人供给受托人资金或信用,并以原供之动产标的物所有权为债权之担保,而受托人依信托收据占有处分标的物之交易。”[14]可见,信托占有即动产让与担保。动产抵押与动产让与担保都属于非占有动产的担保,台湾《动产担保交易法》将两者并列规定是否有重复之嫌呢？ 依照台湾学者的解释[15],主要基于以下三方面的原因:

第一，《 动产担保交易法》所确立的动产抵押,其标的物范围有一定限制。[16]而让与担保的标的物仅以具有让与性为已足,范围甚广。现代社会出现的新型财产权,如电脑软件的权利,也可以成为让与担保的标的物。

第二,集合物虽不能成为典型担保的标的物,但可成为让与担保的标的物。因为基于一物一权与物权客体特定原则,典型担保仅能就各个独立物上分别设定之。而企业经营中,商人就其流动中的多数商品,如仓库中的商品或一定的集合财产,须以一个担保物整体设定担保方能充分发挥其担保价值。

第三,让与担保可以节省抵押权与质权的实行费用,并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成的损失。

二、动产让与担保效力的相关论点

关于让与担保的法律效力一直是理论界争论的焦点。

第一种观点认为,让与担保制度一方面转移所有权给债权人,但另一方面债权人却不完全享有占有、处分的权利,故属于双方通谋的虚伪意思表示,因而让与担保的意思表示无效。其实,现在已无人持这一观点,因为双方当事人转移所有权只是让与担保的外在表现形式,而双方的本意乃是以此设定担保,双方并无真正转移标的物所有权的意思,而设定担保却是双方真实的效果意思,这与欠缺效果意思的通谋虚伪意思表示不同。[17]

第二种观点认为,法律有禁止流质的规定,而且还规定动产质押的设定不得以占有改定的方式进行,故让与担保制度为脱法行为,是无效的。[18]所谓流质契约是指抵押人和抵押权人事先约定,在债务清偿期届满而抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权移转给抵押权人所有,抵押权人不负清偿义务。[19]让与担保权人尽管享有担保物之所有权,但其双方本意只是以此担保债权的实现。当清偿期届满而债权不获清偿时,担保权人仍有清算义务,履行双方约定的清偿协议,当标的物的价值超过担保债权额时,超过部分仍应归还债务人,即使将标的物折价清偿债务时也一样,并不是当然取得标的物所有权。禁止以占有改定方式设立质押,是为了贯彻质权的留置效力以增强其担保功能,让与担保因不实际占有标的物而无留置效力。[20]

第三种观点认为,因让与担保制度是法律没有规定的新型担保物权,违反物权法定的基本原则,故而无效。让与担保特殊的功能和巨大的发展潜力决定了它存在的合理性，《 德国民法典》、《日本民法典》和我国《台湾民法典》中均未规定让与担保制度,但判例法通过对民法典的解释,已经肯定了让与担保的合法地位。具体解释的方法是将让与担保看作两个已有法律制度的结合,如,担保物所有权移转和占有改定的结合[21],或者是标的物所有权移转和信托行为的结合[22]。而这些制度在民事法律中都有明确的规定,与是否违反物权法定原则无关,但这毕竟是解释而没有明确规定。如果将让与担保看作信托,那么势必考虑让与担保制度是否符合我国《信托法》的规定,否则其合法性仍将受到质疑。我国《信托法》第2 条规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,则受托人按照委托人的意愿以自已的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”这一概念有两个要素,一是委托人将其财产委托给受托人,根据该法第16 条的规定,所谓委托似乎并不能直接解释为信托财产所有权的转移[23]；二是受托人对信托财产的管理或者处分。这属于积极信托,若为不作为的消极信托,则与信托法的目的相悖, 从而无法成立有效的信托关系。[24]将让与担保置于信托关系的框架之中,则会发现作为受托人的债权人并不管理担保物,只是一种消极信托。因此,信托担保中的“信托”与我国《信托法》中的“信托”没有直接关系。

三、动产让与担保中债权人利益的保护问题

让与担保因为是非典型担保,所以隐含有一些潜在的风险和危险:如对于债权人而言,由于其只享有担保物的所有权而并不实际占有标的物,所以如果债务人擅自处分标的物,担保权人即有丧失其担保的风险。同理,对于债务人或第三人而言,由于其仅占有标的物,但标的物的所有权已移转于担保权人,所以,如果担保权人擅自处分标的物,则必然违背双方关于设定担保的本意,有违双方之间信托法律关系的本质,同时也使债务人或第三人面临丧失标的物的风险。由于标的物的所有权在担保权人手中,这就有可能使担保权人在与债务人之间就原本债务、利息的偿还方式、日期、数额等的协商中占有主动,极易提出苛刻条件,使债务人陷入不利的境地。

为担保转移所有权协议是德国银行界普遍采用的担保形式,此种协议一般均为银行业统一出具的格式合同,其效力取决是否符合《德国民法典》的规定,根据《德国民法典》第929 条,当事人之间有转移所有权的明确意思表示,虽然没有现实交付（即转移占有） ,但可基于第868 条关于间接占有的规定,依照第930 条规定的占有改定,所有权受让人间接占有以代替交付。当然还要具备第313 条规定的形式要件,即办理公证。当债权得到全部清偿后,银行拥有的担保物所有权并不当然消灭,尚须返还作为担保的所有权,适用第929 条第2 句规定的简易交付。为担保转移所有权的债权人因此可以取得优越于其他债权人的地位,而且这种担保权没有依附于债权的从属性,即使债权转让,银行也没有向债权受让人转移担保物所有权的义务。

为担保转移所有权的动产包括个别财产和财产的总和（如库存货物） ,在所有权保留的情况下,买受人作为标的物的期待权人,仍可以将其占有的动产提供给银行担保贷款。库存货物让与担保的标的物是个非常复杂的问题,因为库存货物是流动的,具有可变性,对债权人有一定风险。为使库存货物具有确定性,必须将作为担保的库存货物存放到指定空间,如具体的仓库,并且在货物上做出区别标志,仅仅在债务帐薄中记载是不够的。因为让与担保不转移占有,债务人为了继续经营就有可能处分担保物,这又给债权的实现带来了一定风险。为避免这种风险的发生,作为债权人的银行往往通过格式合同约定债务人出售担保物的债权提前让与银行,或者将担保转移到担保物出售后所购买的财产上。这种格式合同作为银行界通行的惯例已经获得法院的认可。[25]如果作为担保物的原材料被加工,只有银行取得加工产品的所有权才可能确保其债权的实现。但根据《德国民法典》第950 条的规定,原材料的价值远大于加工的价值时,原材料的所有权人才能取得加工产品的所有权。[26]而判例认为第950 条并非强制性条款,当事人可以通过约定确定加工产品的归属,于是银行可以在设定让与担保的格式合同中约定担保物的加工产品属于信托让与的受益人。[27]

让与担保的实际目的并非转移所有权,而是担保债权能够受到清偿,由于让与担保的设定人在清偿债务后有担保物取回权,若允许让与担保的受益人处分担保物,则设定人的取回权很难实现。所以债权人虽然拥有担保物所有权,但其处分权应该受到一定限制。如果债权人将担保物所有权转让给第三人,那么善意第三人将根据《德国民法典》第932 条的规定取得担保物的所有权。在为担保转移所有权的情况下,善意受让人并没有了解让与担保的义务,而在所有权保留的情况下,善意受让人须了解所有权保留的问题。[28]为解决所有权保留中的买方再转让标的物的问题,需要为担保转让债权制度配合使用,即卖方在保留所有权的同时与买方约定,若买方标的物再出售,则须将再出售产生的债权让与原来的卖方,卖方成为所有权保留的受益人。这种被让与的未来债权起码在让与时是能够确定的或者可以确定的,即使担保物与其他财产以同一价格出售,只要在总发票上记载未来债权的详细价格即可。[29]由于债权是可以重复转让的,可能当债务人出售担保物后承诺让与的债权已经转让,根据先受让者优先的原则,将危及银行的债权,所以银行一般都在让与担保合同中规定借款人向银行转让他所有现在和将来的债权,这种债权让与称作总括让与。于是在同一项动产上可能生发总括让与的受益人与非总括让与的受益人之间的利益冲突,德国判例法确定的优先受偿原则往往对银行有利。为保护非总括让与的受益人,德国判例又确立了一项债务人违约原则,即在银行知道已经有非总括让与的情况下,法院可能根据违反公序良俗而将总括让与视为对非总括让与受益人的违约。[30]