专利权质权设定制度若干问题研究――从《专利法》和《物权法》交错的视角(一)

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关键词: 专利权质权/专利登记/专利证书/专利申请权/重复质押

内容提要: 专利权质权的设定以登记为其生效要件，但不登记并不影响专利权质权合同的效力。专利权质权的设定不以移转专利证书的占有为必要。专利申请权因其权利性质不适于出质，《物权法》也未明定专利申请权可以作为权利质权的标的。专利权的重复出质合于物尽其用的经济理念，应予允许。

我国《物权法》一改其他国家在知识产权特别法中规定专利权质权的立法体例，[1]秉承《担保法》的立法传统，在“权利质权”一节专门规定了专利权质权制度。与《担保法》相比，《物权法》对专利权质权制度作了革新，其中规定必将影响到我国专利权融资担保实践。本文拟就专利权质权设定中的几个问题一陈管见，以求教于方家。

一、专利权质权合同与专利权质权的设定之间的关系

我国法上对担保物权的设定大抵采取了“合同＋公示（交付或登记）”的模式，[2]专利权质权设定合同（以下简称专利权质权合同）当属专利权质权设定中的重要一环。

我国《担保法》第79条规定：“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。”由此可见，出质登记是专利权质权的设定条件，也是专利权质权合同的生效要件。虽有专利权质权合同，但未经登记，不仅专利权质权未设定，专利权质权合同亦未生效。这一规定被有些学者认为是未区分物权变动与其原因行为之间的关系，将质权合同的生效与质权的设立混为一谈。[3]专利权质权的设定是物权变动的情形之一，而引起这一物权变动的则是其原因行为――专利权质权合同。从逻辑上讲，应是先有专利权质权合同的生效，再有专利权质权的设定。由于我国没有引入物权行为理论，在物权变动模式上采取合同与登记或交付相结合的立法例，[4]对于大多数物权变动均要求除了当事人之间的合意之外，尚须履行登记或交付的手续。上述逻辑上的径路就又成了：先有专利权质权合同的生效，再有当事人依生效的专利权质权合同办理出质登记，专利权质权即设定。准此以解，《担保法》的这一规定即值商榷。

《物权法》在通盘考虑物权变动的各种情形之后，在其总则第15条中规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此而确定了物权变动与其原因行为相区分的原则。[5]物权变动的原因与结果作为两个法律事实，其成立生效分别适用不同的法律规则。《物权法》并把这一原则适用于专利权质权的设定，于第227条第1款中规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”由此可见，我国《物权法》明确区分了专利权质权合同与专利权质权的设定。专利权质权合同是专利权质权设定的主要方式，其成立和生效依《合同法》的相关规则进行判断，而专利权质权的设定虽是专利权质权合同生效的结果，但仅专利权质权合同的生效尚不足以导致专利权质权的设定，还需践行出质登记的手续，亦即出质登记是专利权质权设定的生效要件，专利权质权的设定为《物权法》的调整范围。

《物权法》所确立的专利权质权的这一规则有利于贯彻合同严守原则，有利于保护善意一方当事人的合法权益。[6]专利权质权合同成立之后，只要不违反法律和行政法规的强制性规定以及社会公共利益，即发生法律效力，双方当事人均应依约履行。质权人依合同约定享有登记请求权。如果出质人在合同成立、生效后不配合履行登记义务，即构成违约，应依合同约定或法律规定承担违约责任。如依《担保法》所规定的“质押合同自登记之日起生效”，一方当事人不践行登记，则质权合同不生效，守约一方当事人无从追究对方当事人的违约责任，只能依《合同法》有关缔约过失责任的规定向违约方主张信赖利益的赔偿，而信赖利益的赔偿通常少于违约损害赔偿，如此，守约一方当事人的合法权益将无从得到保护。果若如此，合同双方在登记之前均可毫无顾虑地违约，这势必影响到专利权担保交易的进行。

二、专利权质权登记与专利权质权设定之间的关系?

在“合同+公示(交付或登记)”的物权变动模式之下，专利权质权的公示自是专利权质权设定的重要因素，尚值讨论的问题有二：一是专利权质权的公示是采交付方法还是采登记方法；二是公示对于专利权质权设定究竟有什么作用，亦即是登记生效，还是登记对抗。?

(一)专利权质权的公示：交付抑或登记?

专利权质权在性质上被界定为物权，[7]在物权公示原则之下，自有公示之必要。在交付(占有)和登记两种公示方法之间，因《物权法》第6条之规定，[8]形成了“交付(占有)――动产物权”、“登记――不动产物权”的二元格局。专利权属权利之一种，如何依一定公示方法而设定质权?就占有而言，动产的占有易于认定，但对于如何理解权利的占有则存争议。有学者认为，从理论上讲，权利非物(普遍指有体物)，原不得为占有的标的，但法无明文，可以理解为“权利的现实行使与物的事实上管领，就权利人而言，其情形恰好相同，法律对于物的事实上管领，为维持社会秩序及交易安全，即予以保护，基于同一理由，对于权利之现实行使，法律亦应予以保护。”[9]这就是说，当权利从一方转至另一方控制力之下，与事实上“管领之力”并无必要作硬性区分。“权利质权证券之交付，质权设定之通知或其他方法，使发生占有转移或其类似之效力。”[10]因此，对于权利质权的占有，完全可以站在对占有之“管领力”这个实质要点的把握上来领会。[7]但权利质权的设定远非权利的现实行使。准此以解，仅有已依证券表彰的权利，如票据、仓单、提单等，才可依交付(占有)公示其上的权利负担。对于无证券表彰的专利权(专利证书并非专利权的“证券化”，占有专利证书，并不能取得该专利权的实际控制力和管领力)，其上设定质权并不能依专利证书的交付(占有)来公示。由此可见，公示专利权质权仅能依登记而完成。[11]此外，专利权与其他财产权利的重大不同在于非经相关部门的批准(特许)不能取得，而相关部门的批准(特许)非经登记，不易为公众识别，因此，登记自属取得专利权的方法，专利权质权亦应以登记为其公示方法。比较法上的资料也印证了作者的观点，由加拿大律师协会起草的《知识产权担保法(草案)》即明确知识产权质权的公示方法仅为登记，占有不能作为公示方法。[12]

(二)专利权质权登记：生效抑或对抗?

由上文可见，专利权质权仅能以登记为其公示方法，但登记对于专利权质权的设定究竟有何意义?在比较法上，大抵有以下两种立法例。一是登记对抗，即当事人之间的专利权质权设定合同生效，专利权质权即设定，亦即专利权质权的设定不以登记为前提条件；但未经登记的不得对抗(善意)第三人，亦即未登记的专利权质权只在专利权人与专利权质权人之间有效，如第三人通过受让而取得专利权，或通过登记方式取得专利权质权，专利权质权人即不能对专利权受让人和已登记的专利权质权人主张其专利权质权有效。[13]美国、法国、英国、我国台湾地区采纳这一立法例。[14]二是登记生效，即除了当事人之间的专利权质权设定合同之外，非经登记，不得设定专利权质权，亦即登记是专利权质权的生效要件，专利权质权自登记之日起设定。日本采纳此种立法例。[15]

采取的登记模式不同，相关登记规则的设计也不同。在登记生效模式之下，登记簿具有公信力，登记簿上记载的质权内容被推定为真实，因此，登记机构应当对登记资料进行实质审查；在登记对抗模式之下，登记簿仅起警示作用，并不具有公信力，因此，登记机构仅对登记资料进行形式审查。在我国，专利权质权究竟是采取登记生效模式还是登记对抗模式，有学者认为应当采取登记对抗模式。其理由是：第一，采取登记生效模式就意味着每个专利权质权均需办理登记，这无疑增加了当事人的负担，因而规避登记的人不少。但如果一旦发生纠纷，有过错的当事人又往往以此为由主张专利权质押合同无效，这和民法的公平、诚信原则背道而驰。第二，质押合同是当事人合意的体现，专利权质押合同一般于公序良俗无害，因此国家的意志没有必要干涉。这也符合市场经济所提倡的“私的自治”。[16]

我国《担保法》和《物权法》均采取了专利权质权的登记生效模式，其中，《物权法》第227条第1款明确规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”这一规则的正当性在于：第一，我国《专利法》对于专利权转让也是采纳登记生效模式，本着“同一事件作同一处理”的基本法观念，对专利权质权的设定也采取登记生效模式。凡采登记对抗模式的国家，对于专利权的转让也采取登记对抗模式。[17]第二，登记生效模式符合我国公示(占有或登记)为质权的生效要件的立法体例。专利权质权被定位为质权的一种，而就动产质权，交付(占有)质物是动产质权的生效要件；就其他权利质权，交付(占有)权利凭证或登记是动产质权的生效要件。因此，为维护体系上的完美，专利权质权的登记模式也不例外，也采取登记生效模式。[18]

这一立法模式在我国市场经济尚不发达、信用状况尚不成熟的今天，无疑是一个明智的选择，登记生效模式虽然形式上略显繁琐，有增加交易成本、限制交易之嫌，但却能克服登记对抗模式过分置重于交易效率而忽略交易安全的弊端。同时，也有利于克服登记对抗模式中虽物权成立但却不能对抗第三人这一在理论上无法证成的难题。

三、专利权质权的登记与专利证书的交付之间的关系

虽然我国《担保法》和《物权法》确定专利权质权以登记为其公示方法，但在实践中仍有不少学者认为，既然专利权质权属于“质权”之一种，在登记之外，自然还应以移转专利证书的占有为其要件。[19]本文作者对此不敢苟同。

第一，权利质权在《物权法》中的体系地位尚不足以说明专利权质权的设定还要以移转专利证书的占有为要件。在我国法上，约定担保物权依其约定是否以移转标的物为要件分为抵押权和质权；前者不以移转标的物为其生效要件，而后者则以移转标的物为要件。[20]但这一结构大抵是沿着有体物之上的权利架构的思路。单就以权利为标的的担保物权而言，我国法上有所谓权利抵押权和权利质权的区分。权利抵押权是在不动产用益物权之上设定的担保物权，[21]而权利质权是在所有权、不动产用益物权之外可让与的财产权之上设定的担保物权。[22]由此可见，我国法上权利抵押权和权利质权的区分更多地置重于标的权利的类别，至于公示方法，在两者之间并无太大区别。例如，就专利权质权而言，其公示方法仍为登记，在质权人并无实施权时，设立质权和设立抵押权没有什么区别，[23]所以，“从功能的角度来看，毋宁说它们近似于抵押权”。[24]准此以观，权利质权的体系定位更多的是一种立法传统使然，其中，所谓质权以转移标的物为公示方法在权利质权中并无意义，不能依其位于质权一章即认为其还应移转专利证书。

第二，《专利法》上专利证书、登记、公告之间的关系并不足以表明专利证书的移转能起到公示的作用。就专利权质权的公示方法，《物权法》规定的是登记，在《专利法》上，专利证书是一个什么性质的文书？其移转占有是否也可以起到公示的作用?对此，我们只能从《专利法》中去寻找答案。我国《专利法》第39条规定：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”第40条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”同时，《专利法实施细则》第54条规定：“国务院专利行政部门发出授予专利权的通知后，申请人应当自收到通知之日起２个月内办理登记手续。申请人按期办理登记手续的，国务院专利行政部门应当授予专利权，颁发专利证书，并予以公告。期满未办理登记手续的，视为放弃取得专利权的权利。”由此大致可以得出这样的结论：仅依国家知识产权局的授权行为尚不足以使权利人获得专利权，申请人在规定的期限内办理登记是其取得专利权的重要一环。但专利权自何时生效？在专利权授权过程中有几个重要的日期，其中包括授权通知书签发之日、专利证书颁发之日、登记日、公告日，这些日期并不完全一致，第一次修改的《专利法实施细则》规定以“颁发证书之日为专利权生效之日”，现行专利法将其修改为“专利权自公告之日起生效”。但是，这一问题的讨论在《专利法》之下可谓毫无意义，因为，《专利法》第39条、第40条规定，专利证书的签发之日与专利登记日、专利公告日相同。

值得研究的是，专利证书、登记、公告之间究竟是什么关系?国内学界对此鲜少涉及。本文作者以为专利权可以直接支配其所享有的权利，同时可以对抗其他任何人，从法理的角度，这一具有绝对支配性的权利应以一定的公示方法让第三人知晓。准此以观，登记、公告可谓公示专利权的方法，[25]而专利证书则可理解为权利人所握有的证明其权利存在的证权文书，并非设定专利权的设权文书。因此，单就专利权质权的公示而言，登记即足以达到目的，相关潜在当事人只需查询专利登记簿，即可知悉相关专利权之上的权利负担，专利证书本身只起到证明专利权存在的作用，其移转占有并不能公示专利权之上质权的存在。由于其极易被伪造，比起在国家知识产权局设立的专利登记簿，其公示效用明显偏低。
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四、向外国人出质专利权是否应当经过批准?

我国《物权法》和《专利法》对向外国人出质专利权时是否应当经过批准未置明文。《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条第2款规定，中国单位和个人向外国人出质专利权的，须经国务院有关主管部门批准。国家知识产权局《如何办理专利权质押合同登记》中进一步规定：“中国单位和个人向外国人出质专利权时，须经国务院主管部门批准。办理登记时，要提交国务院有关主管部门的批准文件。”但这一规则的正当性值得怀疑。?

国家知识产权局的相关规定很明显受到《专利法》上专利权转让规则的影响。《专利法》(第二次修正)第10条第2款规定：“中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的，必须经国务院有关主管部门批准。”[26] “这是因为专利申请权和专利权涉及技术，某些技术对国家的经济和科技利益有重大影响，如果将这样的技术转让给外国人，使之获得专利独占权，有可能对我国的科技和经济利益带来不利影响。”[27]

权利质权的设定准用权利转让规则，实为各国或地区立法通例，如《德国民法典》第1274条即规定，权利质权根据关于权利转让的规定加以设定；我国台湾地区“民法典”第902条规定：“专利质权设定，除依本节规定外，并应依关于其权利让与之规定为之。”这些规定大抵是为了立法简约，避免各法律中对同一问题作出重复规定以及由此引发的不同法律、不同规则之间的矛盾和冲突。但在我国《物权法》上，第十七章“质权”第二节“权利质权”中并没有类似规定，仅在第229条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”这大抵是因为，《物权法》权利质权一节中已对包括专利权质权在内的权利质权的设定均作了充分的规定，除非其他法律、行政法规有相反规定，均应适用《物权法》上关于权利质权设定的规则。[28]准此以解，在我国《专利法》和《专利法实施细则》中对专利权质权的设定未作明文规定的情况下，自应适用《物权法》中专利权质权设定的规定。国家知识产权局的上述批准规定在方法论上即值研究。同时应当注意的是，《专利法》(第三次修正，2009)已对上引条文作了部分修正，其第10条第2款规定：“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”?

此外，专利权出质并非专利权的转让，只有在出质人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，才可能发生专利权的转让。如果债务人履行了债务，自无专利权转让的可能，此种情形下，要求专利权质权设定时即应得到有关主管部门的批准毫无意义。依现行规则，作为专利权质权实现方式的专利权转让主要有以下几种情形：第一，出质人与质权人协议将专利权折价给质权人以抵偿债务；第二，协议不成时，将专利权拍卖或变卖，质权人就变价款优先受偿。在第一种情况下，涉及专利权转让给外国人，应受《专利法》及《专利法实施细则》的专利权转让规则的限制。在第二种情况下，如果专利权拍卖、变卖给我国自然人和单位的，即无须经过批准；如果专利权拍卖、变卖给外国人、外国企业或者其他组织，则应经过批准(而不管他们是否是专利质权人)。由此可见，受《专利法》、《专利法实施细则》约束的，应是专利权质权实现时的专利权转让行为，而不是专利权质权设定时的专利权质权设定行为。准此以解，专利权质权设定时无须批准，但在债务人不履行债务或者出现当事人约定的实现专利权质权的情形时，如专利权要转让给外国人、外国企业或者其他组织，则应当通过有关主管部门批准。