民事诉讼庭前准备程序创新机制的制度设计(一)

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民事诉讼庭前准备程序，概指民事案件在受理之后、开庭审理之前，法院和当事人围绕开庭审理所进行的一系列准备活动的诉讼程序。在许多国家，经过长期的发展、完善，庭前准备程序已成为民事诉讼中的重要环节，享有独立的程序地位。而我国民事诉讼法对庭前准备的规定过于宽泛，其地位完全依附于庭审程序，不存在程序法意义上的效力，在失范的审判方式改革过程中任由“摆布”。传统的审判方式中，法官为做到开庭时心中有数，不惜一切在庭前大量调查、搜集证据，并以此为由与当事人广泛接触，极易失去中立性和公正性。为克服此弊端，很多地方进行了“一步到庭”、“直接开庭”的改革，曾被认为是根治法官先入为主的妙方，但对庭前准备的过度弱化，使得诉讼从案件立案到庭审之间内产生了程序上的断层，只要是稍微复杂一点的案件，庭审质量就得不到保证，一些案件重复开庭，与诉讼效益相悖。实践证明，实行“一步到庭”也不是解决立法缺陷、提高诉讼效率和质量的出路。

　　举证时限制度是庭前准备程序创新的瓶颈，失却举证时限制度，整个庭前准备程序即失去意义。法律不是哲学，证明结果和案件事实的一致性是相对的，在公平对待当事人的前提下，为实现诉讼的迅速性和追求诉讼的经济效益，要求当事人在合理的期限内完成举证行为，当为符合民事诉讼发展规律的必然结果。世界两大法系的庭前准备程序都建立了举证时限制度，要求当事人必须在庭前准备阶段对诉辩观点进行充分的举证，法庭审理阶段不得再提供新的证据及事实。就连曾经实行证据随时提出主义的德国，也于1977年颁布了《审判程序简易化促进方案》，以实现一庭终结的目标，确立了集中审理的基本原则。在WTO规则附件中的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）中规定，如果诉讼一方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或以其他方式表示不提供必要的信息，一成员可授权司法部门基于向其出示的信息，包括由于未得到必要信息而受到不利影响的当事人提出的申诉或控诉，作出肯定或否定的初步或终局裁决。这与民事诉讼日益勃兴的辩论主义是并行不悖的。创新庭前准备程序，力求使其具有独立的程序价值，根本上就是通过庭前准备，保证将来庭审中一方当事人能够就对方当事人的请求主张和证据进行充分的辩论，以防庭审过程中的证据突袭。关于举证时限制度，我国目前较为明显地存在立法滞后和改革超前的矛盾。为解决这种立法滞后和改革超前的矛盾，只能在现行法律背景下，研究实行相对的举证时限制度，这是我们依法创新庭前准备程序机制的关键环节。

　　基于以上分析，创新庭前准备程序机制的基本思路是：设定具有程序效力的庭前准备程序，遵循当事人主义为主、职权主义为辅的诉讼模式，强调当事人举证责任和举证时限，加强法官职能化分工，给当事人在庭前调解创造行为空间。遵循此思路确定创新机制的内涵，即建立庭前准备程序的主体规则、效力规则、内容规则、程序规则和方式规则，使机制创新具备深厚的法律底蕴和极强的可操作性。

　　（一）主体规则

　　庭前准备程序主体规则的内容是庭前法官和当事人之间的权利义务分配机制及法院内部主体地位分配。

　　第一，法官和当事人的主体关系问题。现行民事诉讼立法忽视了当事人的主体地位，法院实际上是庭前准备程序的唯一主体，法官的诉讼行为构成了庭前准备的全部内容。这是由我国职权主义的历史传统所决定的，但对当事人诉讼权利的漠视与世界潮流及我国的民主法制建设不合。19世纪60年代末德国的比洛夫创立民事诉讼法律关系理论时认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就象民事法律关系一样（例如债权、所有权关系），其中与另一方的权利相对应的是另一方的义务。据此有学者认为，比洛夫是把法院和当事人放在平等的位置上来观察他们的相互作用的，在法院和当事人之间，其中一方的权利相对应的就是另一方的义务。法院与当事人就如同同一部车的两个轮子，每一方都具有举足轻重和不可或缺的重要意义，当事人享有的诉权和法院掌握的审判权是相互依存和相互作用的。在庭前准备程序中，程序的启动者和终结者均是当事人；庭前法官只是行使指挥和监督权，对当事人所提出的事实予以固定，并确定争议焦点，不能在当事人主张的证据范围之外主动收集证据。

　　第二，法院内部主体分配。关于庭前准备程序的主持者，向有主审法官主持的，有书记员主持的，有助理法官主持的，不一而足。现今多主张由庭前预审法官主持。借鉴英美国家采用开庭审理法官和审前准备主事法官相分离的做法，我们赞同由庭前预审法官主持。但提法上为庭前法官更准确，其负责的庭前准备工作应无“审”的成分。有学者从实现审判权和调查权分离的角度，主张法庭审判人员不享有调查取证权，只具有对证据的认证权，调查取证权归于非本案审判人员的指定法官，这与我们讨论的问题是吻合的。目前各级法院推行的大立案制为创新庭前准备程序奠定了基础，宜在立案庭内专设庭前法官。最高人民法院于2002年7月18日印发的《关于加强法官职业化建设的若干意见》中明确指出要设“法官助理”从事审判辅助业务。所以，将来可以过度到由设在立案庭的法官助理负责庭前准备工作。

　　（二）效力规则

　　庭前准备程序改革的效力规则是指当事人未在庭前准备程序中提出的诉讼主张、事实、证据，在庭审中提出的效力问题。这实际上是举证时限制度和证据随时提出主义的理论分野。如前所述，法律环境的内在制约决定了我国的相关制度构建必然体现过渡性、阶段性，不可能一蹴而就，只能随着经济的发展、民众法律意识的提高、律师职业的发达及法律援助制度等配套措施的健全而逐步调整完善，最终达到当事人充分举证，而法官完全中立裁判的地步。

　　未来立法上确立举证时限是明确的，关键是时限临界点的确定。确定举证时限应以法定期限为基准，同时赋予法院在特殊情况下考虑案件的具体情况指定期限的权利。法定期限的临界点在开庭之前，指定期限的临界点在终审法庭辩论之前。建议法律将被告在答辩期内提交答辩状定位于义务，这是实行举证时限制度的前提条件。在此基础上，要求当事人在一审开庭之前完成举证，除因客观原因特别申请延期举证外，超过该举证期限的，证据失效；进入开庭后当事人举出新证据的，必须属于新发现或新形成的证据，法院可以指定举证当事人在一定的期限内完成，但举证当事人应承担其他当事人因此而增加的诉讼费用；当事人在终审辩论终结结束后，不得再提出新证据。最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中对“举证时限和证据交换”的规定体现了这样的思路，但具体规定失之严谨性和科学性。第32条虽然将被告在答辩期届满前提出书面答辩规定为义务，但并没有规定不提交答辩状应承担的不利法律后果，并无实际意义。关于具体的举证时限，该司法解释的规定为，“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日”：“人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满”。也就是说，如果当事人不能协商一致确定举证时限，法院就要给当事人不少于30日的期限，该期限届满才可以进行证据交换。而且，根据该司法解释第35条的规定，如果诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，当事人可以变更诉讼请求，法院应当重新指定举证期限。这样极易造成诉讼的延宕。