不动产登记制度的价值分析和路径选择(一)

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内容摘要：本文运用功能主义的比较方法，对世界各国的登记制度作了比较考察。文章认为，登记生效主义、登记对抗主义乃至英美法系的不动产登记制度，在各自的体系框架内都很好的实现了自由、安全、效益、公平的价值平衡，它们之间的差异不是功能差异，而是由于制度基点的不同所造成的路径差异，但是，通过各自的制度校正，最终都实现了价值的平衡。我国的问题不在于选择哪种模式，而在于选择一种模式时，只抓住了一点，而忽略了其他配套的制度校正和价值平衡。

关键词：物权变动、登记生效主义、登记对抗主义

长期以来，我们对不动产物权的变动作了大量的研究，就是否承认物权行为，登记是物权行为的成立要件还是生效要件，物权登记有无公信力，登记是生效主义还是对抗主义，学者间的观点可以说是众说纷纭。笔者认为，考察登记制度，及登记模式的选择，必须从登记的目的和功能出发，“全部比较法的方法论的基本原则是功能性原则。――任何比较法研究作为出发点的问题必须是从功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。[1]必须彻底的摆脱它本国的法学教条主义的先入为主的成见。[2]因此，我们在考察登记模式的时候，必须站在外国法的立场上，考察他们能否以及在多大程度上可以实现登记制度的功能。

登记制度的基本功能主要是为了实现物权的公示。债权是相对权，一个人只要愿意，做出多少承诺都是他的自由。而物权是一种绝对权，具有排他性的效力，若一物上已经成立物权，则与之不能两立的有着同一内容的物权即不得再行成立。即使在英美法系，没有罗马法系的绝对所有权观念，存在着普通法上的所有权和衡平法上的所有权两种所有权概念，但是，衡平法上的所有权只是在权利人没有获得legal title 的 情况下，所给与权利人的一种救济，作为普通法上的所有权仍然是唯一的。因此，为了解决物权的排他性问题，从而确定物权的归属，法律必须通过公示制度使物权为人所知，只有为人所知，才有理由得到他人的尊重。在占有和权利合而为一的情况下，占有本身即是公示的手段。但是，所有权本身并非总是伴随着对客体的实际支配，有的甚至完全是观念上的转移。[3]而对于这些观念性的所有权或者它物权来讲，权利本身和占有相脱离，因此，必须找到一种新的方式来对物权加以公示。这种方式在古代罗马法上是曼兮帕蓄和拟弃诉权。[4]而在古代的英国，方式也是类似的。一个所有者将土地卖给他人时，就在被移转的土地上举行一个公开仪式，以标志土地的转让。原先的土地所有者，当着公证人的面，在仪式上把地产上的一块土和一根枝条作为产权让渡证书交给新的所有者。然后，出席仪式的成年人痛殴一名目睹了移交土地和枝条的孩子，严厉的毒打使孩子终生难忘。这样，通过孩子受惊挨打，这项移转的一个活纪录就产生了。[5]但是，这种方法显然是非常繁琐复杂的，效率低下，根本无法适应现代社会物权的频繁变动。其后，随着民族国家的建成、对赋税的需要和技术的发达，政府集中提供公示服务成为必要和可能，登记制度应运而生。

登记制度作为不动产物权变动的公示手段，深蕴着自由、安全、公平、效益等价值，也因此受到各种各样因素的制约。

登记制度的自由价值

物权的变动模式以及登记的性质和效力问题，实际上反映了国家公权力对私人的交易关系的干预的深度。民法是私法，公法的限制大多数是从民法之外，通过大量的行政特别法的形式加以限制的。而登记制度是国家楔入私法的一根楔子。洛克说，法律的目的不是废除或限制自由，而是保护或扩大自由。[6]马克思认为，“法律不是压制自由的手段”[7]“法律在人的生活即自由的生活面前是退缩的”[8]尽管安全和确定可以使交易者降低市场博弈的成本，克服在物权交易过程中的信息不对称的问题，从而激发了交易的积极性，提高了交易的效率。但是，过多的国家干预却从另外一个角度强加了交易的成本，为交易设置了新的障碍。因此，登记制度首先要保证当事人交易的自由。

在德国模式下，国家赋予登记以公信力，所以，登记机关对登记进行实质审查，登记成为物权变动的生效要件，未经国家登记机关的审查确认，当事人之间的物权不会发生变动。表面上看，国家机关的审查和登记可以决定物权的变动。国家通过登记控制了物权的变动，当事人如果想实现物权的变动，必须满足国家设立的强制条件，比如，必须在登记时向登记机关、提交政府机关的批准书，如建筑法19条或者土地交易法第2条规定的批准书。还要提交税务机关关于土地购置税的清结证书，以及乡镇不行使建筑法24条规定的先买权的豁免证书。[9]但是，由于物权行为理论，德国法在保持实质审查主义的同时，有力的坚持了私法自治的原则，避免了国家对私生活的过分干预。这主要表现在：

首先，严格地讲，登记行为作为一个整体，是当事人所实施申请登记的私法行为和登记机关所实施的登记许可的公法行为的结合，[10]我们完全可以将登记行为分而划之，将当事人所实施的申请登记的私法行为认定为物权行为的特别成立要件，而将登记机关所实施的登记许可的公法行为与其他主管机关的审查批准行为同等对待，认定为物权行为的生效要件。[11]因此，根据物权行为理论，物权的变动来源于当事人物权变动的合意，从而使当事人的意志成为物权变动的效力源泉。即使登记机关没有登记在册，只要当事人的物权合意已经达成，并且以法律规定的方式――登记申请表现出来，此时实际上就已经发生了物权变动，即使后来权利人的处分权发生变化，比如权利人破产或者被强制执行，导致处分权受限制或丧失处分权，都不会影响物权变动的效力，除非后来经过审查物权变动的申请被驳回。[12]这一点是物权变动自由的基础。

其次，既然把登记申请作为一种物权行为，而物权行为又是对债权行为的履行行为。那么，未经登记申请的情况下，就不存在物权行为无效的情形，而只能说是物权行为不成立或者不生效。当事人因此有了补办登记的自由，而不能径直把未登记的行为视为无效。因为，在这里，无效和不生效是有着截然的区别的。不生效是行为欠缺成立要件或者生效要件的问题，此要件可以弥补。而无效则意味着国家对该行为的否定性评价。所以，在法律规范上，如台湾民法典第758条规定，不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。这种登记的补办权为当事人提供了重要的选择自由。

再次，由于德国法区别了物权合意和债权合意。二者的时间点是不同的。负担行为的成立生效，并不表明出让人对物权的处分，要想使负担行为获得履行，还必须是当事人做出一个履行行为――即处分行为，这就把履行建立在当事人的意思基础之上，使当事人的意志自由建立在一个动态的基础之上，对合意的评定不是看负担行为成立生效之时，而是着眼于处分之时。为出让人在物权合意之前最后一分钟的反悔提供了可能。就好像婚姻，在领取结婚证之前，无论你是否已经达成婚约，你都可以反悔。这就最大限度的坚持了物权变动的自由。

最后，由于物权行为无因性，物权行为的效力不受债权行为效力的影响，尽管德国法施行登记的实质审查主义，但是，它所实质审查的只是物权合意本身。至于作为原因的债权行为，登记机关并不审查，这样就使当事人没有必要把作为交易原因的债权合同提交登记审查。这样就阻断了国家公权力伸向个人私生活的魔爪。具体而言，包括以下几个方面：

第一、当事人登记申请的文件，不包括债权契约，只对物权合意本身进行审查，而物权合意只表明一方愿意将自己的物权移转给另一方或者在自己之物上为另一方设定新的物权。当事人之间的内部交易原因不受审查，避免了当事人内部交易状态的暴露。

第二、物权行为本质上是一个“道德中立的行为”。[13]在德国民法典138条第一款规定的情形中，即“违反善良风俗的法律行为无效”，人们通常认为处分行为（物权行为）是有效的。尽管作为一种法律行为，显然也要适用总则编关于法律行为的一般规定。但是，无因行为例如交付、让与、债务约束，原则上不因其原因行为之违反公序良俗而为无效。[14]尽管在德国，间或也有判例认为，如果违反善良风俗的行为恰恰就表现在处分行为中，则根据第138条第1款，所谓的处分行为也是违反善良风俗的，但是，德国的权威学者仍然认为，上述看法可能走的太远了，它会产生巨大的不确定性，因此，只有在处分行为的无效性能够阻止第三人受到有违善良风俗的损害时，才主张将138条第一款扩大适用至处分行为。这样的情形主要包括为了损害其他债权人利益的过度担保，[15]违反善良风俗的财产移转行为，让与于无财产之第三人，以使债务人胜诉时无法收回其费用。[16]因此，即使债权契约是无效的，比如甲乙签订性交易服务合同，该合同违反善良风俗而无效，后来，甲将自己的一座房产赠与给乙，这种赠予的处分行为却是有效的，乙可以向登记机关申请登记变更所有权。[17]由于登记时不需要提交作为原因的债权契约，这样就避免了国家对私生活的干预。当然，如果当事人的原因行为违反了国家的法律规定，比如卖淫嫖娼，国家可以另外适用其他法律追究当事人的行政责任或刑事责任，但那显然不属于民法的范畴，其救济方式亦适用行政诉讼法的有关规定。

第三、由于德国法把物权合意和登记机关的登记区别开来，物权合意包括不动产所有权转让的合意和它物权设定的合意，对移转合意来讲，出让人和受让人应当同时到场向主管登记处做出合意表示。但同时又规定，在不影响其他登记处权限的情况下，允许任何公证人接受协议让与。[18]另外，不动产所有权移转合意还可以在法院和解或者在有效的破产计划中达成。另外，如果权利人向受让人交付了符合土地登记簿法第29条规定的登记许可证，也表明了物权合意的达成。根据德国民法典873条第2款的规定，上述双方当事人经过公证人公证的物权合意，或者权利人一旦将符合土地登记簿法29条规定的登记许可证交付对方，就要受到物权合意的约束。这种约束力表明，出让方再也不能单方面的撤回合意（撤回是针对未生效的单方的意思表示，撤销针对整个法律行为，尽管不允许撤回，当然允许根据错误或者欺诈而进行撤销。）[19]如果受让人没有进一步向登记机关提出申请，则只受到德国民法典873条第2款的保护，这时受让人的法律地位只在当事人之间受到保护，实际上如果没有第三人出现并且登记的话，受让人可以取得所有权。但是如果出让人又把不动产转让给了第三人，并且第三人获得了登记的话，显然，第三人可以获得所有权。因为，尽管出让人和受让人之间达成了物权合意，但是，这种物权合意却无法被登记主管机关所知晓。这样实际上也就达成了和意思主义模式下相同的效果。当然，如果受让人进一步把物权合意向登记机关提出申请，那么，这种出让“无论如何是有效的，出让人不能再撤回登记申请阻止权利取得，即使在登记机关登记在册之前，权力人的处分权发生变化，比如处分权受限制或丧失处分权，都不会影响物权变动的效力。这再一次证明了物权变动的效力来源不是登记机关的登记而是当事人的以一定方式表现出来的物权合意。这一点已如前述。[20]所以，尽管德国法把登记作为物权变动的生效要件，强加了国家的审查干预，但是，他同时又利用物权行为无因性理论切断了国家进一步深入干涉私生活的路径，并且把物权变动的基石牢牢地扎在当事人的意志自由之上，同时，又为当事人在国家未登记之前提供了必要的救济措施。实际上达到了和意思主义类似的效果。

在英美法系的登记制度下，自由同样的到了极大的弘扬。

最初，普通法有时间在先，权利在先的原则，如果出让人把财产让于给第一受让人后，又让于给第二受让人，那么，根据普通法，第二受让人是无法得到保护的。因为普通法认为财产让于给第一受让人之后，它已经没有什么东西转让给第二受让人了。但是这样是非常有害于交易安全的，第二受让人没有办法知晓是否已经被转让给了第一受让人。所以，各州逐渐改变了这一做法，而采用登记制度。

现代美国各州的登记制度极不相同，主要有通知型（notice）、竞赛型（race）、竞赛――通知型（race――notice）之分。[21]

通知型：当一次没有登记的转让或别的文件与后来的购买者发生冲突时，只要后来的购买者，包括债权人或抵押权人，是诚实的和支付了价款的，而且没有被告知该财产已经被转让或抵押过，后来的善意的购买者的权利就受保护，先前的没有登记的转让就无效。也就是说，后来的善意第三人享有针对第一受让人的优先权。目前美国大约有一半的州采用这种登记制度。在这种制度下，登记的作用受到极大抑制。只要后来的购买者是善意的并且是有偿的，就保护后者。

竞赛型：谁先登记谁就优先获得财产权，这一类型属于传统型，目前只有加利福尼亚等个别的洲采用。

竞赛―通知型：任何一次未登记的转让针对后来的善意取得人都是无效的，但是，这个后来的取得人还应当是第一个登记的人。

总的来说，美国法的登记制度，在效力上大都是采取的对抗主义，即如果没有第三人的话，在当事人之间是可以产生物权变动的。只是如果出现了第三人，就存在一个谁的权利优先的问题。即使在上述的竞赛型、竞赛通知型，都要求登记，但是，登记也只是获得对抗一切人（对世）的效力的手段，而如果没有登记，也只是对某些特定的受保护的人（后来的登记者，或善意登记者）无效，并不是对原来的出让人无效。[22]

值得一提的是托伦斯登记制。在托伦斯登记制发明之前，英美法系的国家和地区，采用的是一种公共图书馆式的登记系统，登记官员只负责决定该文件是否应该登记在数据库中，换句话说，它只起着一种“看门”的作用。所有的登记资料按一定的标准建立检索系统，主要有出让人―受让人检索系统，以出让人的名字开头，按照字母顺序加以排列；受让人―出让人系统，以受让人的名字开头，按字母顺序加以排列；地域检索系统，按照财产的位置建立检索。此登记不具有公信力，只是一种推定知情（constructive notice）。[23]受让人在受让不动产的时候，需要从现在的出让人出发，首先在受让人目录里找到现在的出让人，检索后发现之前的出让人，再去检索其前的出让人，不断向前推，直到到达权利的最初源头，在美国往往是政府。[24]这是一种前溯的方式，但是，这还不能完全解决权利的纯洁问题，因为有可能出让人在出让给受让人自己之后，又把该财产出让给其他人，所以，受让人还要以出让人的名字在出让人系统里向后检索。所有的数据按照年代排列。这个年代里没有，还要到别的年代里去寻找。如果登记里面有记载，但是受让人没有发现，受让人就有可能承担不利的后果。由此可见，过去的登记检索系统是非常混乱复杂的、累赘的。当然，由于仅仅是一种服务，登记官员所作的事情少，它也非常节省公共开支。[25]所以，为了简化登记检索系统，托伦斯借鉴了海船登记的方法，发明了不动产登记的新系统。托伦斯登记系统有三项基本原则：

镜子原则（mirror principle）：登记和产权证书被认为精确的完整的再现了权利的状态。这首先表明，为了保障准确与完整，登记机关有实质的审查义务，可以调查取证。其次，登记机关在审查无误后，发给权利人权利证书（certificate），作为权利人享有权利的证明；再次，权利人转让时，只要将转让书（deed）和产权证书交给受让人，受让人申请登记，登记机关审查无误后，将原来的出让人的产权证书收回，另外颁发一个新的产权证书给受让人。

门帘原则（curtain principle）：这表明，登记具有绝对的效力即公信力，即使在此前还有其他的导致权利瑕疵的原因，比如财产上存在负担，比如财产实际上已被转让给他人，但只要现在的产权证书登记上没有记载，那么，过去的一切导致权利瑕疵的情形都视为不存在。从而隔断了权利证书之外的非可知因素对受让人权利的影响，极大的保护了交易安全。

保险原则（insurance principle）：如果由于登记不正确，给权利人造成了损害，通过保险基金对损失加以补偿。[26]