意思表示公信研究(一)
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一、意思表示、意思表示公信的提出
如果说民法是私人自治之法，那么民事法律行为正是民法之核心，是私人实现自治之手段。民事法律行为是以私法上效果的意思表示为要素之一种法律事实。[①]当事人的法律行为符合法律规定的成立、生效要件，法律即赋予之法律效力，当事人蕴涵法律行为中的意图即得到法律肯认，实现自治。法律行为乃德国学者理性抽象之产物，对德国民法典（下简称德民）的成功编撰至关重要。[②]“法律行为”乃一抽象程度极高之概念，自德民以始，各经典大陆民法典（瑞士民法典、日本民法典等）均将法律行为纳入民法总则中规定，体现了法律行为理论对民法分论如债编、物编、亲属编的广泛使用性。无奈我国《民法通则》对民事法律行为的规定仅聊聊17个条文[③]，规定远不能满足生活之需要，以下本文讨论主要借鉴德国法及实践，及参照英美法相关制度展开。关于意思表示与法律行为之关系，有学者认为两者等同，如萨维尼，今通说认为意思表示仅为法律行为之要素，在有些法律行为，如要物行为，法律行为还包括法律要求的一定物之交付行为。[④]但在多数情况下，法律行为即为意思表示，对法律行为之研究中心在于对意思表示之研究。
德民对意思表示无明确定义，学者一般将其定义为旨在达到某种特定法律效果的意思表达，其创制意义在于它在法律上将与法效意思相联络的表达置于特殊地位。意思表示的构成要素如何？在这里，产生了本文所要着重论述的意思表示公信问题。“公信”来源于民法物权变动的公示公信原则，公信原则本意指依公示方法（动产占有，不动产登记）所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。[⑤]本文借用“公信”于意思表示中，意指因信赖意思表示之社会通常意义而为行为之人，纵表意人真实含义不存在或有异，法律仍以信赖保护之原则。
意思表示，分而析之，即为意思＋表示，对其的构成，学理有两种主张，一为意思说，早期学者多重视意思自主，主张此说。如萨维尼认为“说实在，意思本身应视为唯一重要的，产生效力的事物，只是因为意思是内心的，看不见的，所以我们需要借助一个信号，使第三人能看到，而显示意思所用的信号就是表示。”[⑥]具体而言，意思表示应构成如下：
1.内在意思，即为法效意思，是表意人具有的追求法律效果的意欲，此为意思表示的核心，理论上，法律行为之法律效果即按法效意思产生。法效意思不只是对法效的意识，而且须达到意欲的程度，即具有自愿追求的程度，体现着一种自由。意思所学派将之特别看重。
2.表示（表达）
指宣示性行为，含有向外宣示一定意思内容的特性，意思说学派认为表示必须本于意识作用，并在传递内在意思的愿望下作出，所以表示包含表示意识和表示意欲。表示意识指行为人在为表达时，知悉在为表达，或说知悉他人就其表达将视之为特定的效果意思之表示。表示意欲指表意人在为表达时，在自己意志支配下，即具有传递效果意思的意图。[⑦]通俗以言之，即表示时知道自己是在为意思表示且自己想为此意思表示。
这样，意思说学派认为表示行为、法效意思、表示意识、表示意欲只有完全具备方能成立意思表示，一个表示行为包含有三种意思要素，意思说学派对表示中意思之探求可谓至极尽，对意思表示者之保护可谓周延了。但从社会及公众角度观之，显然心中无底-表意人可主张的意思瑕疵至其意思表示不成立或无效的理由太多，如何信赖而与之交往？法律在对意思表示人真意之保护与表示人外对表示信赖者之保护之间应划定公平的界限。
晚近学者对意思说过于保护表意人提出批评。发难首先针对表示意识，认为无意识之表示也成立意思表示，表意人仅得依意思表示错误的规定撤消意思表示，且对相对人或第三人负信赖损害赔偿之责，拉伦兹即持此说；然后，有学者对意思表示是否需要表示意欲提出疑问，如郑玉波认为效果表示与意思之间间不容发，无表示意欲存在之余地。[⑧]
至后，学者有极端强调社会安全的，认为所谓“表达”形式，均作为人类之表意符号，含有一定的外观意思，由此，“表达”对第三人而言，都是有意的行为，因此意思表示只需“表示”一个要件足矣，此为与意思说学派相对的表达说学派，他们强调对相对人的保护，不容引据意思表示意识和效果意思的欠缺而主张意思表示不成立。[⑨]
从大陆法系学者（主要是德国学者）对意思表示要素意见的变化，可以明显看出一个由重视意思表示之真意到重视意思表示之公信的变化（此一变化亦体现在德国法及司法实践对有瑕疵的意思表示之救济态度上，见本文后述）。任一宣示形式具有人类符号性，所以他本身具有一定的外观意思，相对人或第三人有充分正当理由信赖此一表达形式的通常社会意义，并依据之为行为，但表意人主张此表达形式之本意乃另外意义，此际法律的保护天平偏向何方？德立法例采纳的是削弱的表示主义：原则上表示可成立意思表示，一般情况下，相对人有值得保护的信赖利益，表意人应受表示之外观意义的约束，另一方面，对表示主义有一些限制，主要体现为一些瑕疵意思表示的无效制度和赋予一些瑕疵意思表示人撤消权。
二、德法上的瑕疵意思表示救济制度
下面是德国法及司法实践中有瑕疵意思表示的制度：
1.意思和表示不一致的意思表示，即内在意思与其表示之间的分歧，主要包括以下四种情形。
⑴游戏的表示
表意人保护-德民第118条“非出于真意的意思表示，预期其非出于真意不致为他人误解而为之者，无效”
公信保护-德民第122条（1）“如果该意思系应向另一方作出，表意人应赔偿另一方，其它情况下为赔偿第三人因相信其意思表示为有效而受到的损害，但赔偿数额不得超过另一方或者第三人于意思表示有效时所受利益的数额。”
⑵心理保留德民116条
表意人保护-表意人内心对于表示事项保留有不愿的意思者，相对人知道有保留者，意思表示无效。
公信保护-相对人不知保留者，意思表示无效
⑶虚假的意思表示德民117条
德民规定表意人与相对人同谋而为虚伪的意思表示者，其意思表示无效-德民此处体现的是对虚假意思的否定，不是对表意人的保护，同理对上述⑴⑵之无效似也应这样理解。
公信保护-19世纪末，20世纪初，德国学界对虚假意思反对意思说，转向第三人信赖保护，这一时期德国最高法院一系列判决试图制订不得以荫蔽的法律行为对抗第三人，同时也不能以公开行为无效对抗第三人的原则，第三人得必要时援引公开行为。如1925年最高法院的贷款借据案，在此案，出借人与借贷人同谋签发虚假的贷款借据，出借人把借据转让给第三人，后者信赖此借据为真，又贷款给出借人。法院判决该借据是有效的，并指出，两个制造贷款假相的同谋者确实愿意达到后来实现的目的，即第三人支付款项，该第三人基于信赖而付款，因此，同谋者达到目的的意思足以使全部法律行为具有“实在性”，不得以虚假对抗第三人。[⑩]
以上三种意思与表示不一致的情形，都是无真正的内在意思的表示，是单纯的表示，但单纯的表示含有外观的法效意思，被表示人利用，或是基于游戏、应酬的利用，或是基于同谋蒙骗得利用，法律仍将之视为成立意思表示或导致信赖赔偿。
⑷表示错误
萨维尼首先将错误划分为动机错误与表示错误，表示错误属于静态的概念，指表意人非故意的在表示上犯的错误，致使不能准确的传递他的内心意思，涉及的内心的真正意思与外观含意之间出现非意愿的分歧；动机错误属于动态的概念，指促成意思形成的错误，涉及的是内心意思形成中的偏移问题，无关表示是否准确传递了内心意思。[11]
表意人保护-德民第119条：表意人所作意思表示内容有错误，表意人若知悉情势并合理考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。
公信保护-①121条：撤销须毫不迟延。
②122条：相对人和第三人之信赖保护。
2.意思表示瑕疵的意思表示
意思与表示不一致是在意思表示过程的后一阶段发生的瑕疵，在更前一阶段，即意思形成阶段的瑕疵问题，即为意思瑕疵的意思表示，此种瑕疵属于当事人纯主观的考量，法律的干涉很谨慎。传统民法对意思形成领域的关注只限于一些明显外在因素的影响，他们可以被常识推断为与有关意思形成有密切关系，可以被认定是有关意思形成的关键因素，并且带来破坏，导致意思瑕疵。如罗马法上已注意到欺诈与胁迫这两个外在因素对意思形成的破坏，德民把决定性的动机错误亦纳入意思瑕疵范畴，加大对表意人的保护范围。
⑴因欺诈、胁迫而为的意思表示
德民123条规定：因欺诈或者被不法胁迫而作出意思表示的表意人可以撤销该意思表示。同时，表意人可引用第826条规定，以欺诈人故意以违背善良风俗方法加害为由，使其负担损害赔偿责任，但以有实际损失为限-这是一种侵权损害赔偿。
对公信的保护-124条（2）对撤销权的限制：欺诈系由第三人所为的，对于另一方所作的意思表示，只有当另一方明知或者可知欺诈事实时，始得撤销。应向其作出意思表示的相对人以外的人因意思表示而直接取得权利时，只有当权利取得人明知或者可知其欺诈事实时，始得撤销该意思表示。
对欺诈人-侵权人自无保护之必要。
⑵因重大动机错误而为的意思表示
德国法学在19世纪开始演进错误理论，通过区分动机错误与表示错误重塑错误理论（见前述），并一改传统民法只关注表示错误，拒绝考虑动机错误的作法，在德民119条（2）规定：关于人的资格或物的性质的错误，交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误。[12][13]按德民119条（1），因重大动机错误而为之意思表示效力同因表示错误而为之意思表示，即主要是表意人的撤销权和相对人、第三人的信赖赔偿问题。
以上即为德民对有瑕疵之意思表示的原则性规定，当表意人客观的表示行为并不代表其本意时（不管由于偏差发生在表示阶段还是意思形成阶段），法律斟酌不同样态分别规定了不同之效力：意思表示有效、表意人有撤销权、表意人有撤销权但应对合理信赖之相对人和第三人负信赖损害赔偿责任、表意无效但负信赖损害赔偿责任、表意无效。从前至后随对表意人保护之增强而对公信保护减弱，法律在两者之间寻求平衡。
值得注意的是，德民制定于19世纪末20世纪初，当时仍是个人思想自由充斥之时，德民中对有瑕疵意思表示效力之规定在晚近观之，有过分保护表意人之嫌，主要体现在对游戏表示，心理保留，虚假表示的无效规定，学者批评颇多，司法实践中亦对法条有所突破，如上举虚假的意思表示为例。回顾德法上对意思表示态度的变化，可以明显感受到法律对意思表示公信保护的增强的趋势，此在对意思表示解释的变化上尽显无遗，德民第133条规定：解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文字。当时，立法者的意图是在解释过程中，主观意图应优先于客观表示。但在现代，人们在解释意思表示时，更加侧重于相对人所能理解的客观表示。为了向相对人以及一般商业界的合理信赖提供更强有力的保护，意思表示的客观含意现已成为确定其内容的关键要素。意思表示的内容就是在通常情况下相对人对该表示的理解。[14]
对意思表示表意人保护与社会公信保护之对立亦体现于民法理论中对于法律行为效力根源的不同认识，对于现代民法实践产生重要影响的根源学说主要有意志效力理论、法定效力理论和信赖责任理论三种。其中意志效力理论源于近代自然法学说，至19世纪初在德民理论中形成较完备的形态，这一理论认为法律行为效力的根源在于行为人的意志，意志本身具有法律的性质，如某人受某项合同的约束，仅因他表达了这种意志，这样，法律行为制度当然应首先保护表意人，意志效力理论从其形成和发展来看，与19世纪意思主义理论和私法自治观念的盛行不无关系。信赖责任理论认为，法律行为的效力根源于行为人的意思表示使相对人或其他利害关系人产生某种信赖并据此作出准备或安排，进入所谓“法律状态”，行为人违反法律行为设定义务并给相对人造成损失和“信赖损失”时，应按信赖保护原则承担责任，此一理论体现法律保护重心偏向于社会安全。[15]
三、英美法上契约当事人瑕疵意思表示之救济制度
下面，笔者简要谈谈英美法上的相关制度。
英美法上无大陆法系逻辑思辨传统，法律适用观不同于规则演绎，在其法律制度上无“意思表示”的概念。[16]我们可通过其契约制度对英美法上之意思表示公信效力窥见一斑。在英美法中，一个有效的契约必须是双方当事人在对等的地位、自由的意志下，表示各自的立场而达到意思一致所缔结之契约。[17]