关于临摹作品的著作权(一)
详细内容
内容摘要：我国著作权法过去不承认临摹作品的著作权，修改后的著作权法对临摹的态度仍很模糊。本文从艺术自身的规律出发，结合著作权的取得条件，说明了临摹行为不是复制，临摹作品可以具有独创性，应该构成著作权法意义上的作品。临摹作品应该具有完全的著作权，但其权利应受到某些限制。给予临摹作品完整的著作权及适当的利益保护，符合艺术规律，有利于公众和艺术品作者。在立法中应对临摹作品采取更明确和宽容的态度，以促进文化的繁荣。
关键词：临摹 复制 著作权
引言
近年来，群众对文化生活的要求提高，艺术品市场需求增大，交易市场日趋活跃。在绘画、书法艺术品交易中，相当一部分作品是临摹品。我国著作权法过去不承认临摹作品的著作权，修改后的著作权法对临摹的态度稍有转变，但仍很模糊，使此类作品及临摹行为的法律地位不稳定。本文从艺术自身规律和著作权法的独创性要求出发，分析临摹的特殊性，指出临摹不应被视为一种复制行为，临摹作品应该享有著作权，希望法律给临摹正名并予以合理保护。
一、我国著作权法有关临摹作品的规定
1、1991年著作权法中的有关规定
第二十二条 在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；
第五十二条 本法所称的复制，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。
可见，老著作权法对临摹的实质规定有两点：一是允许以临摹方式合理使用，二是将临摹作为复制的一种具体形式，与印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式并列。
2、2001年修改后的著作权法
第十条 著作权包括下列人身权和财产权：
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
此条是从原著作权法52条1款移来，将临摹从原来规定的复制方式中去掉。原因是有人认为临摹具有创作成分在，新法中采纳了此种意见。但仍有很多人对此处改动存有异议。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月12日通过，2002年10月15日起施行。）
第十八条 著作权法第二十二条第（十）项规定的室外公共场所的艺术作品，是指设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品。
对前款规定艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。
此条肯定了部分条件下临摹作品的著作权。
二、临摹的实质──为什么说临摹可以享有著作权
1、文字释义──高级汉语大字典
（1）临：照着他人的字画书写或绘画。
（2）摹：照着样子描画、写字。
（3）临摹：照原样摹仿写字或画画。
仅从词义上看，临摹的落脚点均为“写字、画画”，是一种人的活动，具有主观的特性。
2、绘画和书法中临摹的特殊性
由于各种艺术形式自身的特点，本文讨论主要以国画和书法的临摹为例，但多数结论也可及于油画、水彩、水粉、篆刻等艺术形式。
临和摹实际是两种不同的方法。
中国传统绘画中摹的方法一般是用半透明的纸覆盖在原作上，用毛笔或粉笔勾勒轮廓，然后上色。也有一些特殊方法，近代甚至有人用光学投影的方法进行勾描。但应该注意到，不论何种方式，只能提高造型的精确度，而对色彩、笔触、画面肌理效果等与原作的接近无能为力。而临是对照原作，直接进行书写或绘画，以求与原作外在形象或内在精神的一致。单从艺术学习的规律看，临是比摹更高的阶段。
中国画的学习传统是以临摹起步，通过临摹掌握笔墨技巧，达到一定熟练程度后才进入写生阶段。而在国画的传统中，临摹他人作品也是创作的重要形式之一。相当多的知名画家都以临摹前人作品著名。例如张大千早期以临摹清代大画家石涛等人作品闻名，又如齐白石临摹徐渭作品。很多此类作品名为临摹，其实临摹作品与原作相比多有超越，完全可视为再创作。
在书法中临摹的作用更是无可替代。由于书法艺术的特殊性，临摹几乎是其唯一的学习方式，且临摹在书法中也是极为重要的创作方式，对碑碣法帖的临摹，多则全篇数万字，少则一字，或者神形俱备，或者遗貌取神，皆足以构成一副作品。相当一部分书法家毕生致力于对某位先人或某种书法风格的临摹学习，并以此名世，其作品很多都是临摹品，如谭延贻（以颜体书法闻名）。
3、临摹完全可以有独创性
（1）由以上可见，临摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的摹仿与采用物理方法进行的印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式有本质的不同。前者在其过程中需要作者高度经验技能的参与，且由于作者艺术修养和能力甚至思维方式、思想感情的不同，不可能与原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越（不论水平的高低），即使同一个人进行的两次不同临摹也不可能完全一致。而后者凭借特定的仪器设备和技术手段，可以无须人工参与，对原作进行数量无限且基本一致的仿制。只要技术手段足够高，就可以由任何人完成无限接近原作的复制。
所以，单纯从实现方法上看，临摹与修改前的著作权法中所列举的对美术作品的“其它”（姑且按它的规定把临摹也列入其中）复制方法就很不一样。而对美术作品的临摹与对文字作品的抄写、对音像作品的翻录这些其它著作权客体的复制行为有着更大的区别，其本质就在于前者无疑地需要人的精神活动（欣赏、思考、判断、取舍、组织甚至重构）和主观经验技巧的参与，而后者完全可以是无意识的。不夸张地说，一个人可以在大脑一片空白，不投入任何精神活动的状态下抄完一本书，或者录下一盘磁带，而决不可能这样临摹完一幅画。
（2）进一步地，临摹由于是具有主体精神和意识的人所为，在其过程中加入自己对原作的理解和改进（不论其水平如何）几乎是不可避免的──无论临摹者在主观上多么想要精确地“复制”原作，而这些不同完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。1903年，美国的Holmes法官在Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.一案中指出：对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相象，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。
有人认为，“独创性”的涵义之一是作品为作者“独立创作完成”，又断定临摹是依已有作品复制而来，因而自然也就不符合“独创”的要求；而同时又不得不承认，作品只要体现出“最低限度”的技巧、风格、判断，就满足了著作权上的“独创性”。那么面对一件已有作品，根据自己的经验，选择适当的工具材料，采用合理的方法技巧，最终得到接近原作的临摹品，这其中是否体现了“最低限度”的智慧呢。
又有一些人武断地认为：临摹是对美术作品的“手工复制”，只是复制的一种方式。 这种观点完全不承认（或者说不了解）作为艺术活动的临摹的规律和特点，否定临摹行为中人的经验性、情绪化的主观因素，把临摹看作一种纯粹的技术实现方法，甚至等同于由机器进行的复制。这种简单的归类是对相当多临摹作品作者的不尊重。照此观点，很多主要基于临摹进行艺术活动的艺术家──尤其是书法家──都要沦落成为古代艺术品复制者了。
（另：所谓的“手工复制”艺术品行为确实也是存在的，如享誉中外的荣宝斋木板彩色套印技术，以数百至数千块木制雕板，经过上百道水墨及彩色套印工序仿制古代名画。但这种已经高度技术化、手工业化和批量化的仿制与作为个人艺术活动的临摹完全不同质。）
（3）由于美术作品与著作权的其它客体（典型的如文学作品）在创作方式、表达形式上的巨大区别，完全有必要对它进行特别的分析。举例言之，一部小说，不论其表现为以钢笔书写的手稿还是储存在硬盘上的数字化文件，甚至是它是中文还是英文，都不足以构成实质区别，因为不同表现形式后面是同一作者相同的文字表达。又如同一演奏家同一版本的音乐录音，不论其介质是密纹唱片、LP、卡式录音带或CD，其中容纳的都是同样的音响。因而对小说的抄写、拷贝，对唱片的转制、翻录，都是对原作实实在在的“复制”而可构成著作权上的侵权。但是对美术作品而言，这些“形式化”的东西恰恰就可能构成实质差异，因为美术作品相比其它著作权客体具有更多“形式主义”的特征。比如在不同的介质上，使用不同颜料和工具再现他人作品，完全可能出现迥异的效果而具有足够的“独创性”（这是新写实主义中经常出现的手法）。既然临摹不可能完全是原作的翻板，它在介质、材料、笔触、画肌、色彩、线条上到处都可以表现出与原作的区别，如何来区分这些程度不同的区别是怎样从量变到质变，最后达到“独创”的程度呢？个人认为合理的办法就是承认任何细微的差异，赋予它们“独创”的意义。
（4）在某些特殊的情况下，临摹行为所表现的“独创性”甚至是极高的，连一般所称的“创作”行为都无法与其相提并论。如敦煌研究院第一任院长，著名画家常书鸿先生，自上世纪40年代起，穷数十年之力，在艰苦的条件下临摹了大量敦煌壁画。同样是在敦煌，也是在上世纪40年代，张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多，临摹276件敦煌壁画，在成都举办了敦煌壁画临摹展，引起轰动，被陈寅恪称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。 这两位画家对敦煌壁画的临摹，不仅为文物和艺术研究留下重要资料，本身也是非常珍贵的艺术品，其作为艺术创作的价值从来无人置疑。对此类情况，Holmes法官曾有过精彩的评述：其它人可以自由复制原作，但无权复制（第一个人的）临摹品。 这段话正肯定了临摹作者对自己的临摹品享有的权利。