也谈司法鉴定改革(一)

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内容提要：司法鉴定问题是长期困扰我国司法界的一大难点，改革须实行“大手术”。应将鉴定机构全部成为社会服务性机构，由司法行政部门统一管理；实行严格的鉴定人资格考试考核制度，明确鉴定是个人行为，而非集体行为；鉴定人应当保持中立，履行出庭作证的义务；应当增强控辩双方参与鉴定的权利，双方均可以聘请“专家顾问”当庭质询鉴定人；法官采信鉴定结论必须充分说明理由等。司法鉴定改革应当成为我国整个司法体制改革的一个切入点。

　　关键词：司法鉴定，鉴定人，中立性，出庭作证

　　一、基本理论问题

　　（一）司法鉴定的概念

　　关于司法鉴定的含义，学界有不同的表述。有学者认为：“鉴定就是指运用专门知识对案件中某些专门性所进行的鉴别和判断”。[注解1]还有学者认为：“司法鉴定是在诉讼中对涉及专门知识的事物，聘请相关专家进行的检验和评断。”[注解2]另有学者认为：“司法鉴定是指在诉讼过程中对于案件的专门性问题，经当事人的申请，司法机关决定，或司法机关主动决定，指派、聘请具有专门知识的鉴定人，运用科学技术手段，对专门性问题作出判断结论的一种核实证据的活动。”[注解3]也有学者认为：“司法鉴定是指诉讼中人民法院依其职权，或应人民检察院或被告人的请求，或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人，对案件涉及的某些专门问题，进行鉴别、判断的诉讼活动。”这一定义包含下列内容：

　　1、表明鉴定的决定权掌握在人民法院手里；

　　2、鉴定人必须是具有专门知识、技能或特别经验，能够对案件中的某些专门性问题进行鉴别、判断并作出科学、权威的结论或提供分析意见的人。[注解4]

　　前两种概念连司法鉴定启动的决定权在哪个机关手里都没有指出，过于原则笼统；第三种概念仅仅是说鉴定的决定权在司法机关，也没有具体点明；第四种观点的不同之处就是明确指出了司法鉴定的决定权只属法院独家所有。

　　要考察司法鉴定的内涵，不能将其仅作为一种侦查技术手段，而应当从司法理念入手进行探究。司法者，应该是居于客观、公正、中立的立场上运用法律来判断事物的是非曲直，解决诉讼争议的活动。即司法必须具备一种超然性、被动性、中立性，才能保证诉讼程序的公平正义。那么，司法鉴定也必须体现司法的这一特点，否则，只能称之为“技术鉴定”。

　　司法鉴定概念的混乱只是表层现象，根源于我国现行司法鉴定制度的缺陷。首先，现阶段在我国关于“司法机关”的内涵和外延就颇有争议，尚无定论。一般认为，狭义的司法机关仅指法院本身；而广义的司法机关还包括了起诉机关和侦查机关，即将刑事诉讼中的控方也列入了司法机关。笔者认为，广义的司法机关显然违背了司法本身的特有属性，起诉机关和侦查机关属于控方，代表国家执行公诉职能，不可能具备超然性、被动性和中立性，所以，这种广义概念是自相矛盾，不能自圆其说的。

　　我国台湾学者陈朴生认为：“鉴定，乃使有特别知识经验者，就某事项陈述其判断之意见，亦证据方法之一种。任鉴定之职务者，有为自然人，有为机关。其性质基本与证人相似，我刑事诉讼法虽不采取英美法之例，认鉴定人为专家证人，但依第197条之规定，除本节有特别规定外，亦准用前节关于证人之规定。证人与鉴定人均系协助法院认定事实之第三人，从其为人的证据方法，固具有共通性；但其协助法院认定何部分之事实，二者则不相同。唯证人，系报告其自己体验所得，可为推理基础之资料；而鉴定人，则系报告判断过程中应适用之法则或其如何运用。故证人，系提供法院所缺乏之经验，而协助法院获得可为推理要证事实之基础资料；而鉴定人，系依其学识经验，报告特别法则之人，以提供法院所缺乏之法则的知识，协助其为资料价值之判断。”[注解5]

　　（二）司法鉴定的性质

　　关于司法鉴定的性质，有学者作出如下归纳：

　　（1）准司法性。所谓准司法性，是指司法鉴定活动具有下列特点：其一、现有的司法鉴定机构主要是由公、检、法、司、安等政法部门批准设立的，上述机构不同于一般的社会机构；其二、从司法鉴定的启动上看，现行的司法鉴定主要是由政法部门指定或委派；其三、从司法鉴定的程序上讲，它不同于市场行为。不能因个人意愿随时启动和实施，而是按照司法机关的规定开展工作，严格遵循合法性的原则。

　　（2）中立性。主要指司法鉴定机构和鉴定人应相对的超脱性，不能直接隶属于利害关系部门（如侦查、起诉、审判机关），这也是实现司法公证的基本保证之一。与行政权相比，司法权具有终结性、独立性、中立性、被动性和消极性、个别性、专属性等特征。

　　（3）客观性。是要求司法鉴定结论必须客观真实。司法鉴定是科学技术与法律规则的结合，因此具有双重属性，既要遵守法定原则、程序，又必须遵循科学规律。[注解6]

　　也有学者认为，司法鉴定应具有如下法律特征：

　　（1）鉴定程序必须严格遵照诉讼法的规定，鉴定只能在诉讼过程中提起并由承办案件的司法机关决定和指聘；（2）鉴定对象（或客体）仅限于案件中经过法律确认的某些专门性问题；（3）鉴定主体必须是具有鉴定人资格的自然人，而不是鉴定组织或业务部门；（4）鉴定活动的性质属于以科技手段核实证据的诉讼活动；（5）鉴定结论为法定证据之一。[注解7]

　　笔者认为，应当重新认识司法鉴定的性质。如前所述，司法鉴定不应成为一种控方采用的侦查技术手段，而应将其定位为法院或曰法官[注解8]依法委托的一种取证和验证措施。鉴定结论只是一种有待当庭质证的证据，而非最后的结论或判断。正如有学者指出的那样，鉴定结论只是结论的一种，其证明力同样要接受裁判者的判断。原因在于：首先，事实认定是司法权的一部分，只能由依据宪法享有司法权的主体作出，而鉴定人并非合法的司法权主体；其次，由于科学技术的不断发展进步，科技含量较高的鉴定结论也面临挑战，并非无懈可击；再次，鉴定结论往往只涉及案件的一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其他形式的证据；最后，鉴定结论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，很可能由于鉴定结论的主观因素而使鉴定结论带有某种程度的不确定性。[注解9]

　　二、现行司法鉴定制度的缺陷

　　（一）关于司法鉴定的启动权

　　司法鉴定制度主要包括司法鉴定的启动制度、实施制度、采信制度、鉴定程序等。诉讼制度、证据制度、鉴定制度三者紧密相关，构成一种层次性的结构关系。鉴定制度是由证据制度、诉讼制度决定的，是服从和服务于它们，并受其制约的。因此，鉴定制度的改革也必须随着后二者的改革同步进行。

　　西方学者认为，鉴定的启动程序是司法鉴定的关键程序。而我国司法鉴定制度在启动程序的最大特点是控辩双方的严重不对等性，控方可以完全操纵鉴定结论，而辩方则没有任何启动鉴定的权利，只有要求补充鉴定或重新鉴定的权利。我国现行刑事诉讼法将鉴定作为侦查活动的重要组成部分，第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第121条规定：“侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被告人。”即表明侦查机关有权启动司法鉴定；检察机关机关同样具有这种权力，进入审判阶段，法院还有进行补充鉴定、重新鉴定的权力。这就从根本上违背了司法公正、控辩平衡的原则。造成的后果是-其一、侦控机关的权力过大，控辩双方力量明显失衡；其二、辩方程序参与权利太小，有损程序公正；其三、重复鉴定，诉讼效率低下。因此，改革现行鉴定体制，提高辩方的启动能力已是当前我国理论界和司法实务界的共同呼声。有学者提出了“以职权主义为基础，以当事人主义为补充”的目标模式。[注解10]

　　（二）关于司法鉴定的主体

　　1、鉴定人的选任

　　鉴定人在诉讼中究竟应当扮演一个什么样的角色呢？我国三大诉讼法都将鉴定人列为诉讼参与人，但同时又存在很多问题。司法鉴定的主体究竟应该是单位还是个人呢？目前，我国的鉴定人选任、机制十分混乱，机构庞杂，重复设置。

　　现阶段鉴定人方面存在的问题有：

　　（1）人员数量虽然多，但业务素质参差不齐，完全符合鉴定人条件的比例较小；

　　（2）多数鉴定人没有鉴定资格证书，没有专业技术职称或者专业技术职称过低；

　　（3）对于鉴定人缺乏统一管理和监督机制。

　　英美法系国家的诉讼实行当事人主义，受对抗式审判的影响，鉴定启动权是由控辩双方自行决定；具体鉴定人的人选由控辩双方提出，法官最终决定。鉴定人被称之为“专家证人”（expertwitness），普通证人则被称之为“外行证人”（laywitness）。即英美法系国家认为所谓鉴定结论只是一种专家证言，与一般的证人证言一样，必须经过当庭质证后，认为可靠方予采信。凡没有进入法庭的鉴定结论都不能成为证据。