承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结(一)

详细内容

关键词: 承继共犯；因果共犯论；因果性；否定说

内容提要: 我国刑法理论在承继共犯问题上的混乱程度，让人吃惊；承继共犯问题的实质在于，后行为人是否应对先行为及其结果承担责任，尤其在因果关系不能查明时，这一问题不容回避；在承继共犯问题的处理上，国外刑法理论主要存在肯定说、否定说、各种中间说和承继帮助说；因果共犯论是如今德、日在共犯处罚根据问题上的通说，行为与法益侵害结果之间具有因果性是承担刑事责任的一般性原理；常识告诉我们，行为不可能与发生在其之前的行为及结果具有因果性，因此，承继共犯否定说是因果共犯论的必然归结；我们应当坚持否定说。

一、理论上惊人的混乱是做此文的缘起

【设例1】甲以杀人的故意向丙连捅数刀，丙仍岿然不动，这时甲的朋友乙正好路过，甲邀请乙共同完成杀丙这一艰巨任务，乙欣然接受，随后与甲又分别向丙身上连刺数刀，终致丙死亡。事后查明，丙死于乙加入之前甲的杀人行为。

【设例2】案情与设例1基本相同，只是事后无法查明丙的致命伤是发生在乙加入之前还是之后。

【设例3】甲以抢劫的故意对丙实施暴力致丙昏迷，这时甲的朋友乙碰巧经过，基于合意共同从丙身上取走财物。

这些问题的处理与承继共犯有关。所谓承继共犯，是指先行为人实施部分实行行为后，后行为人参与进来，与先行为人基于合意共同完成（共同实行或一方实行）余下的实行行为的情形。[1]承继共犯问题的实质在于，后行为人除对自己加入后的行为与结果负责外，是否还应对其加入之前的先行为人的行为及其结果负责。也就是说，若肯定成立承继的共同正犯[2]，则设例1、2、3中乙承担杀人既遂和抢劫罪共同正犯的责任，反之，则仅承担杀人未遂和盗窃罪的责任。[3]这已是国外刑法理论共识性的看法，而国内还有学者撰文指出，“肯定说和否定说都只是研究继承性共犯应否对被继承性共犯先行造成的结果负责，而不研究应否对自己的利用行为负责，是不正确的，应当跳出继承性共犯对被继承性共犯造成的结果应否负责争论不休的怪圈，建立继承性共犯应对自己的利用行为负责的理论基础。在这样的理论基础上，继承性共犯除了对其意思沟通之后的行为和结果负责之外，还应对其利用被继承性共犯先行造成的结果的行为负责。”[4]还有学者对此表示赞成，认为即使查明致命伤是由先行为人造成时，后行为人也应承担杀人既遂的责任；在设例3中，后行为人只要对此前的行为有认识及积极利用的意思，就应当与甲成立抢劫罪的共同正犯；如果先行为人在实施暴力致被害人重伤或死亡后加入进来取得财物（设例4），这时后行为人所利用的只是因暴力使被害人不能反抗的状态，至于死伤的结果则属于过剩的结果，后行为者只应当与先行为人构成抢劫罪的共同正犯。[5]还有学者也持类似的立场，指出，在结果加重犯的场合，先行为人出于伤害的故意对被害人施加暴行，后行为人加入进来共同对被害人施加暴行致被害人死亡，不能查明是谁的行为导致被害人死亡，也不能查明致命伤是发生在后行为人加入之前还是之后（设例5）（若是能够查明致命伤发生在加入之后，根据部分实行全部责任的共同正犯归责原则，自然双方均应对死亡结果负责），“有人认为，只在伤害的限度内成立共同正犯或同时犯，后行者不负伤害致死的罪责。如果这样，就没有人对死亡负责。……但是在两人有共同犯罪意思的联系时，成立共同犯罪。而且在后行者介入后被害人才死亡的，介入的原因是必须考虑的。即便死亡结果明确是先行者引起的，但后行者假如有实行行为，说明其主观上具有希望或者放任结果的意思，其加入的行为表现了他的行为价值，所以，根据‘部分实行、全部责任’的原则，即使在他人死亡的场合，后行者也应该对死亡的结果承担责任。”[6]上述主张显然是对部分实行全部责任的共同正犯归责原则的误解，该原则只适用于二人形成合意后共同实施实行行为所产生的结果的归责的问题，而不适用于共同实行之前的结果归责。

国内还有有力学者指出，对于承继的共同正犯问题的处理，“应区分单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为人如果是在所结合之罪或者所牵连之罪实施完毕以后介入的，则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事责任。”[7]但是，即便是单一犯的情形，如杀人罪、伤害罪，恐怕也不能断然得出“应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任”的结论；何谓结合犯，我国是否存在如日本刑法中的强盗强奸罪这样的典型的结合犯，在理论上尚存争议，因此，上述主张并没有提供给我们解决承继共犯问题的标准。此外，有学者主张，“当后行者认识先行者的行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行者的行为，利用先行者的行为所致效果持续存在的情况，单独实行或与先行者共同实行犯罪的，后行者应就整个犯罪成立共同正犯。所以，全部肯定说或者否定说均属不妥，部分肯定说则是可取的。”[8]该主张还得到国内部分学者的赞同。[9]如后所述，虽然这种认识并利用先行为所造成的状态肯定承继共同正犯的中间说曾是日本、德国理论和判例的多数说，但现在由于在共犯处罚根据问题上因果共犯论已经成为日本、德国的通说，[10]这种中间说正受到越来越多的怀疑和挑战。

本文打算在介绍日本、德国相关理论的基础上，对承继共犯的典型问题进行类型化研究，以期澄清理论上的认识误区。

二、否定说是因果共犯论的必然归结

关于承继共同正犯的处理，或者说承继共同正犯承担责任的范围，理论和判例上大致存在肯定说（也称为全部肯定说、全面肯定说、积极说、完全承继说）、否定说（也称全部否定说、全面否定说、消极说、承继否定说）、中间说（也称限定的肯定说、部分肯定说、限定承继说）以及承继帮助说。[11]需要指出的是，曾经存在犯罪共同说等于肯定说、行为共同说等于否定说这样对应的图式，但这种对应关系现在已不存在。[12]

（一）肯定说

肯定说认为，后行为人不仅要对介入后的行为和结果承担责任，而且还要对介入前的先行为人的行为及其结果承担共同正犯的责任。肯定说在日本的代表性学者有木村龟二、福田平、藤木英雄、西原春夫、小野清一郎等，在德国有Beling、Olshausen、Köhler、Welzel、Mezger、Maurach、Baumann、Lange等。[13]肯定说的实质根据在于：（1）对于行为全体存在共同的意思，后行为人了解先行为人的意思，而且对既成的事实加以利用；（2）根据犯罪共同说，数人共犯一罪，单纯一罪不可分，既然存在意思联络，就应对全体犯罪成立共同正犯；（3）基于“共犯成立上的一体性”，应对犯罪全体成立共同正犯，至于处罚上，可以考虑“共犯处罚上的个别性”；（4）共同正犯的本质是基于共同的行为计划进行具体分工合作，因而参与这种分工的时间先后并不重要；（5）后行为人基于正犯者的意思，有意识地对既已实现的犯罪事实加以利用，从而形成了新的共同行为，理当对全体犯罪承担责任。[14]

肯定说受到广泛质疑。一罪不具有可分割性只是一种借口，实际上具有分割可能的罪很多；即使基于事后的意思联络而共同实行犯罪，让后行为人对自己参与之前的行为及结果承担责任，也有违刑法中的个人责任、行为责任原则；现在完全犯罪共同说不再得到支持，以此为基础的肯定说也就失去了根基；即便后行为人对已经发生的事实存在认识、容任，让后行为人对自己所不能左右的结果承担责任，也是心情刑法的体现，自然是不妥当的；根据日益精致化的犯罪支配理论，后行为人对于介入之前的事实不可能存在作为正犯的行为支配，肯定对先前行为也成立共同正犯则明显存在疑问；按照因果共犯论，一个人只能对与自己行为存在因果关系的事实承担责任，人的行为只可能与发生其后的事实存在因果性，而不可能与行为之前发生的事实存在因果关系，因而后行为与参与之前的先行为及其结果没有因果性是显而易见的，据此说，自然不应让后行为人承担责任。[15]

日本在战前，判例上基本上持肯定说，战后，肯定和否定的判例都存在。日本大审院时代有一个非常著名的判例。妻子发现丈夫形迹可疑就尾随而去。与丈夫汇合后，丈夫明确告诉妻子，刚才因抢劫[16]已经把被害人杀害，要求妻子协助取走财物，于是妻子把手中的蜡烛递给丈夫，二人共同取得被害人财物后回家。日本大审院认为，妻子认识到丈夫抢劫杀人的事实还协助取得财物，不是构成抢劫罪的帮助犯，也不是构成盗窃罪的帮助犯，而是构成抢劫杀人的帮助犯。[17]该判例尽管几乎被日本的每一本教科书所引用，但其妥实性受到广泛批评。如日本学者平野龙一指出，“妻子认识到了丈夫杀人的事实，就要承担抢劫杀人帮助犯的责任，无非是认为其与丈夫具有同样值得非难的人格态度。背后的根据可能是强调罪名必须同一的完全犯罪共同说。但是，不管具有怎样的值得非难的人格态度，让行为人对与自己的行为没有因果关系的事实承担责任也没有理由。”[18]国内也有学者对此判例进行批评，认为，被害人已经死亡，妻子的行为没有进一步侵害被害人生命法益的可能性，因而杀人这一行为应从对妻子定罪的刑法评价中排除。同理，由于被害人已经死亡，对被害人人身法益的进一步侵害也应被排除，所以也不可能成立抢劫罪。这样，妻子的行为事实上仅仅是加功于正犯对财产法益的侵害行为而已，所以仅应成立盗窃罪。[19]本文赞同上述批评意见。人死如灯灭，既然被害人已经死亡，妻子的行为不仅与被害人的死亡结果没有因果关系，而且与暴力侵害的事实也没有因果关系，而单单与取得被害人财物的行为具有因果关系，所以后行为人不应对抢劫杀人或者抢劫罪承担责任，而只应对盗窃罪（以肯定死者的占有为前提）承担责任。

在德国帝国法院时代，有判例认为，共同正犯间的意思联络未必一定要事先存在，即使在犯罪实行过程中产生也应对全体犯罪承担责任。但与此相对，多数判例认为，该当构成要件的行为终了后，“共同实行”是不可能存在的，即使认识到了已经实现的刑罚加重事由，也不存在要求“意思合一”的共同正犯成立的基础，以此为根据，应否定后行为人对参与前的事实成立共同正犯。但是，对于帮助犯的成立而言存在例外，只要正犯行为没有既遂或者没有实质终了，对全体犯罪都有成立帮助的可能。如他人已经侵入住宅后还帮助搬运财物的，不是成立普通盗窃罪的帮助犯，而是成立入室盗窃这种加重盗窃罪的帮助犯。同样，即便他人的放火行为因已独立燃烧而形成放火既遂，但只要还在继续燃烧，认识到这一点而不灭火的，构成不作为的放火的帮助犯。[20]

本文认为，后行为不可能与先行为及其结果具有因果性，根据因果共犯论，不应让行为人对与自己行为没有因果性的事实承担责任，所以后行为人不可能与先行为人就参与之前的行为及结果成立共犯关系，不应承担共犯责任，故肯定说显然不应得到支持。

（二）否定说

否定说认为，后行为人只应对介入后的共同行为承担责任，对于介入前的事实由于不可能具有因果性影响，故不应承担责任。若将否定说贯彻到底，由于后行为与先行为所产生的结果没有自然的因果性，则不仅共同正犯，而且帮助犯的责任也不应承担。否定说在日本的代表性学者有牧野、山口厚、曾根威彦、山中敬一、相内信、浅田和茂等。[21]在德国，以Roxin为代表主张承继共同正犯否定论，并且得到了Stratenwerth、Seelmann、Lackner、Dietrich、Köhler、Kuhl、Samson等的赞同。[22]下面具体介绍一些代表性学者的主张。

1．山口说[23]

日本学者山口厚指出，共犯（教唆·帮助·共同正犯）的处罚根据在于引起了该当构成要件的事实（对于教唆·帮助，是通过介入正犯行为间接引起该当构成要件的事实，对于共同正犯，是共同引起该当构成要件的事实），这是因果共犯论立场，按此立场，不应肯定承继共犯的成立（否定说）。理由在于，要肯定共犯的成立，必须与该当构成要件的全部事实具有因果性，仅与该当构成要件的部分事实具有因果性还不足够。因此，既然后行为人对加功前的事实不可能具有因果性，那么就只应要求其对加功后的事实负责。可以认为，采用因果共犯论，不可能得出其他的结论。学说上虽然中间说被有力主张，但中间说存在疑问：首先，即便可以利用先行行为所造成的效果，利用这种效果也不能等同于利用先行行为，而若没有实施承继范围内的行为，就不能肯定承继共犯的成立。例如，在诈骗罪的场合，后行为人单单利用造成的错误还不够，如果不能承认包括先行为人的欺骗行为在内的承继的话，就不能认为具有成立诈骗罪承继共犯的基础。事实上，即便能利用错误，已经终了的欺骗行为本身也是不可能利用的。又如，在先行为实施暴行、胁迫抑制了被害人的反抗后，后行为人介入参与取得财物的场合，对于后行为人来说，虽然能够利用因暴行、胁迫所形成的反抗抑压状态，但暴行、胁迫行为本身也是不可能利用的。如果认为利用暴行、胁迫所造成的结果，后行为人就应承担包括暴行、胁迫在内的抢劫罪的共犯罪责的话，则在因杀人所引起的反抗抑压状态的场合，后行为人也应承担包括杀人在内的抢劫杀人罪共犯的罪责了！其次，如果以承继先行为作为成立承继共犯的前提，由于后行为人事实上不可能参与该当构成要件全体事实，只要不抛弃因果共犯论，就不得不否定承继共犯的成立，这也是近年来处于支配性地位的否定说的必然性理由。本文赞同山口厚的上述主张。

2．曾根说[24]

日本学者曾根威彦对肯定说批评指出，强调单纯一罪性而应对全体犯罪承担责任，这是过于形式化的思考，从实质上看，按照肯定说的处理结论对于后行为人来说承担了过酷的责任，不得不说也不具有具体的妥当性；肯定承继的共同正犯，将其与事前已经形成共同犯行意思的本来的共同正犯同样看待也存在明显的困难。

曾根赞同否定说。否定说的理由在于：（1）成立共同正犯必须是共同实行的意思和共同实行的事实同时存在，后行为人对于先行为不具有共同加功的意思；（2）基于共同意思实施的后行为不可能与先行为及其结果具有因果性；（3）不应对后行为人对其没有加功的先行为承担责任，后行为人只应对介入后的实行行为承担共同正犯的责任，而不能对全体犯罪作为共同正犯承担责任。例如，在先行为人实施欺诈行为使被害人陷入错误后，与先行为人进行意思沟通的基础上，从陷入错误的被害人那里接受交付的财物的行为（设例6），只是成立诈骗罪的帮助犯（伴随的帮助），而不成立共同正犯。否定说可谓共犯处罚根据中因果共犯论的归结。因为，既然后行为与参与前的事实不可能具有因果性，后行为人就只应对参与时点以后的行为及结果负责。对于设例3，根据否定说，应得出后行为人仅成立盗窃罪的共同正犯的结论。这种结论可能会受到完全无视承继共同正犯的特殊性而过于形式地进行把握这样的批判。的确，后行为人是利用了先行为所造成的反抗抑压状态而与先行为人共同取走被害人的财物，而抢劫罪正是通过暴行、胁迫的手段抑压被害人的反抗后强取财物的犯罪形态，只是抢劫罪没有像日本刑法第178条的准强奸罪那样规定利用他人不能反抗状态的强取财物的准抢劫罪，所以后行为人不能负抢劫罪的责任。行为人不应对与自己的行为既无物理的因果性也无心理的因果性的事实承担责任。不过，即使是在后行为人不是单独实施实行行为而是与先行为人共同实施实行行为的场合，也只是就参与之后的事实承担共同正犯的责任，共同实施实行行为只不过是共同正犯的一般的共通的问题，而不是对承继共同正犯的特别要求。

对于各种中间说，曾根威彦一一进行了批判。曾根将中间说分为三种：偏肯定说的中间说、偏否定说的中间说以及冈野光雄所主张的“共犯成立上的一体性 、共犯处罚上的个别性”学说。在设例4中，在先行为致被害人死伤结果后，后行为人参与取走财物的，根据偏肯定说的中间说，后行为人成立抢劫致死伤罪（日本刑法第240条）的共同正犯，但由于后行为人只是利用了被害人不能反抗的状态，后行为人不应对先行为所造成的被害人死伤的结果承担责任，根据日本刑法第38条2项的趣旨，后行为人只在抢劫罪的限度内承担责任。[25]也有判例认为，在先行为人基于抢劫的故意致被害人伤害后参与进来取走财物的，后行为人承担的不是盗窃罪而是抢劫罪的共同正犯的责任。[26]对此，曾根批评指出，成立共同正犯不是单单积极的利用行为就足够，必须与先行行为一体评价，必须实际上存在共同的实行行为，否则，不能论以共同正犯的责任。

对于偏否定说的中间说曾根也进行了批评。有观点认为，在结合犯和结果加重犯的场合，应当例外地肯定承继共同正犯的成立，因为，这样的犯罪是复数行为结合而成的一罪（结合犯的一罪性），中途介入是可能的。[27]对此，曾根批评指出，即便是在结合犯或结果加重犯的场合，先行为人的行为对后行为人的罪责也不应产生影响。

还有观点认为，像抢劫罪，先行为所产生的被害人被抑制反抗的效果在后行为参与之后仍持续存在的场合，例外地让后行为人对先行为也承担责任。[28]按照这种见解，在抢劫致死伤的场合，后行为人参与取财的行为，虽然不意味着对被害人死伤的结果也承担责任，但也意味着利用了被害人的被抑压反抗的状态。但曾根认为，抑压反抗的状态也是事前产生的，对后行为也不应具有因果性影响。

冈野光雄所持的“共犯成立上的一体性、共犯处罚上的个别性”的主张认为，在抢劫致死伤的场合，首先，后行为人对先行为所产生的既存事实（反抗抑压状态和死伤的结果）存在认识和容任，并利用这种事实共同实施夺取财物的行为，从犯罪现象上能够作为与先行为人之间的抢劫致死伤的共同正犯来把握。但是，在承继的共同正犯的场合，后行为人对介入前的行为及结果，主观要件和客观要件并不同时存在，因而部分实行全部责任的归责原则不起作用。在这种场合，后行为人的夺取财物的行为正是先行为及其结果所产生的反抗抑压状态下的必要的行为，因而只应承担抢劫罪的责任。[29]也有这样的判例：先行为人出于强奸的目的对被害人施加暴行致伤后，后行为人参加进来实施奸淫行为，虽成立强奸致伤罪的共同正犯，但责任按照刑法第38条第2项仅在强奸罪的限度内处罚。[30]对此，曾根批评认为，犯罪成立与处罚（责任）相分离，难言妥当。

本文认为，曾根威彦的主张基本上是正确的，只是在利用先行为所造成的被害人陷入错误的状态加入取得财物的场合，认为成立诈骗罪的帮助犯，这点上存在疑问。即便利用了被害人陷入错误这种状态，与先行为出于抢劫的目的抑制被害人反抗后参与取财的情形一样，后行为不可能与先行为具有因果关系，因此，不应将后行为评价为成立包括先行欺骗行为在内的诈骗罪的帮助犯；再则，即便只是成立帮助犯，也对欺骗行为进行了评价，因为单独取走财物的行为不可能评价为诈骗罪。如后所述，笔者倾向于根据情况分别成立窝藏罪或不作为的诈骗罪。

3．浅田说[31]

日本学者浅田和茂认为，虽然中间说的主张很有力，但因果性毕竟是向着将来进行的，所以只要立足于因果共犯论（惹起说），全面否定说应是一以贯之的立场；立于全面否定说，不仅承继的共同正犯，而且承继的帮助犯也应否定成立，这样，在诈骗、恐吓中他人陷入错误或恐惧状态后参与取得财物的场合，只要没有事前的意思沟通，虽然本来应得出无罪的结论，但从侵占脱离占有物罪或普通侵占罪作为基本犯的立场来看，（虽然和正犯罪名不同），成立侵占脱离占有物罪的共同正犯也是可能的吧！

本文对浅田持全面否定说表示赞赏，但如前所说，在设例6的场合，根据情况应成立窝藏罪或不作为的诈骗罪。

4．山中说[32]

日本学者山中敬一指出，在承继的共同正犯的场合，后行为人仅对介入后的犯罪事实负责；在构成要件上不具有因果进展可能性的事情（抢劫致死罪中的死亡结果），不可能予以积极的利用，同样，即便能够利用形成的反抗抑压的状态，只要不是引起了这种状态，对引起这种状态的事实，后行为人也不应承担责任；所以，对先行为及其结果，应否定承继的共同正犯的成立。本文表示赞同。

5．德国以Roxin为代表的承继共同正犯否定论

在德国为承继共同正犯否定论奠定基础的是Roxin，其认为，共同正犯的本质在于分工合作，通过与他人共同对犯罪事实进行支配而成立共同正犯；以此为前提，行为必须在犯罪计划的贯彻中具有独立的机能，因此，已经发生的事实，后行为人不可能对其具有影响力，不可能对其进行功能性犯罪支配，即便后行为人了解到了先行犯罪事实，也还是不能改变其不可能对其进行支配这一点，也还是不具有共同正犯性的基础；根据行为支配原理，参与人只有共同支配了犯罪事实才能承担共同正犯的责任。[33]Roxin从犯罪支配论出发，认为后行为人由于不可能对既已发生的犯罪事实具有犯罪支配性，因而应否定成立承继共同正犯，这种承继共同正犯否定论得到了德国众多学者如Stratenwerth、Seelmann、Lackner、Dietrich、Köhler、Kuhl、Samson等的支持。[34]

本文认为，固然从犯罪支配论观点看，后行为人不可能对先行为及其结果具有功能性支配作用，所以否定承继共同正犯的成立是可能的，但该主张并不彻底；Roxin等学者虽持承继共同正犯否定论，却认为成立帮助犯因为不需要对犯罪事实具有支配作用，所以虽否定后行为人成立共同正犯，但可以肯定承继帮助犯的成立。[35]但从因果共犯论立场出发，不管是否对犯罪事实具有支配作用，只要不具有因果性就不能作为共犯予以处罚，至于是成立正犯还是共犯也是在肯定成立共同犯罪之后才需要进一步讨论的问题。

（三）中间说

中间说介于全面肯定说与全面否定说之间，认为在一定条件下可以肯定承继共犯的成立，但在具体成立范围上存在各种中间说。中间说有偏肯定说的中间说与偏否定说的中间说。在日本，中间说的代表性学者有大冢仁、大谷实、川端博、井田良、平野龙一、前田雅英、西田典之等。也有学者将前田雅英归入否定说。[36]

1．平野说

日本学者平野龙一认为，承继共犯是有关共犯行为因果性的问题；共犯行为与参与前的行为不可能具有因果性，所以共犯只对参与后的正犯行为和结果承担责任。不过，后行为人对参与前的行为承担责任的场合也是存在的。这种场合是指，先行为的效果在后行为参与后仍然持续的情形。例如，在强奸的场合，利用先行为造成的被害人不能反抗的状态实施奸淫行为，成立日本刑法所规定的准强奸罪。不过，单独利用他人不能抵抗的状态取走财物的场合，只是成立盗窃罪，而不是抢劫罪。但在设例3的场合，后行为人仅承担盗窃罪的责任存在疑问。在先行为人出于抢劫的目的致被害人受伤的场合，后行为人参与取财的承担抢劫罪的责任是可能的，因为先行为造成被害人不能反抗的这种效果在后行为介入后持续存在。在先行为人实施欺诈行为使被害人陷入错误后参与取财的，虽然单单从陷入错误的人那里接受财物不构成犯罪，但由于能评价为共同实施欺诈行为，从这个意义上讲，参与部分行为对全体犯罪承担责任也是可以的。但是，对于已经发生的结果不应承担责任，而判例恰恰在这一点上将承继效果和承接结果混同起来了。[37]

国内有学者对平野龙一的“承继效果说”表示了赞同。[38]但诚如平野龙一的弟子山口厚所批评的那样，“即便可以利用先行行为所造成的效果，利用这种效果也不能等同于利用先行行为，而若没有实施承继范围内的行为，就不能肯定成立共犯的成立。……在先行为实施暴行、胁迫抑制了被害人的反抗后，后行为人参与取财的场合，对于后行为人来说，虽然能够利用因暴行、胁迫所形成的反抗抑压状态，但暴行、胁迫行为本身也是不可能利用的。如果认为利用暴行、胁迫所造成的结果，后行为人就应承担包括暴行、胁迫在内的抢劫罪的共犯罪责的话，则在因杀人所引起的反抗抑压状态的场合，后行为人也应承担包括杀人在内的抢劫杀人罪的共犯的罪责了！”[39]其实，若是后行为人躲在暗处观察到被害人被抑制反抗的过程，等先行为人离开后走出来单独取走被害人财物的，没有人会认为行为人成立的不是盗窃罪而是抢劫罪。无论后行为人基于单方意思的取财，还是与先行为人沟通后共同取财，在利用被害人不能反抗状态取财这一点上不会有本质的不同。极端一点说，被害人被杀后刚巧经过现场的行为人拿走被害人财物的，也属于利用被害人不能反抗状态的情形，即便与杀人犯基于合意共同取走被害人财物，平野龙一也不会认为后行为人应当承担抢劫罪共同正犯的责任，而只可能认为成立盗窃罪或侵占脱离占有物共同正犯的责任。但是，在利用被害人不能反抗状态取走财物这一点上，上述情形实质上没有什么不同，却得出不同的处理结论，显然没有让人信服的理由。[40]说到底，平野龙一在一定意义上放弃了因果共犯论立场，让后行为人对与自己行为没有因果性的先行为及结果承担责任。本文不赞成平野龙一的中间说立场。

2．西田说

日本学者西田典之认为，与自己的参与行为没有因果性的结果不应承担责任，因此，基本上否定说是妥当的。但是，在利用他人昏厥的状态取走财物的，虽然从自己的立场来看只是属于盗窃性质的参与，而在先行为人看来，则无疑属于强取行为，故从后行为人参与强取行为来看，仍有成立抢劫罪共犯的余地。由此，参与盗窃既遂犯事后抢劫中的暴行、胁迫行为的，成立事后抢劫的共犯。另外，若是彻底坚持否定说立场，在诈骗罪和恐吓罪（敲诈勒索罪——笔者注）的场合，利用先行为人所造成的被害人陷入错误或恐惧状态参与受领财物的，就不能作为诈骗罪、恐吓罪的共犯加以处罚了。事实上，也有学者持这种主张。但是，这种结论不妥当。在这种场合，受领金钱的行为，从先行为人的立场来看，正是诈骗、恐吓的结果参与行为。这样考虑的话，中间说也具有一定的合理性。但中间说中“利用先行为的效果、影响力”这样的基准容易招致误解。从这种见解出发，假定甲对丙施加暴行、伤害时，乙中途参与进来对丙施加暴行，若是甲的先行为已经使丙处于抵抗困难的状态，也就是使乙容易对丙施加暴行的场合，由于也是利用了先行为所造成的效果或状态，所以得出乙也应对甲的行为所导致的伤害结果承担罪责的结论。根据因果共犯论，乙不应对甲已经实现的过去的行为和结果承担责任。但是，乙参与后与甲所意欲实现的结果仍可能具有因果性。乙既然能够左右甲所意欲实现的强取、诈取、喝取这样的违法结果，就应承担抢劫、诈骗、恐吓罪的责任。[41]

西田其实也是平野龙一的立场，故同样存在疑问。即便后行为人的取财行为，在先行为人看来属于强取、骗取、喝取行为，也不能由此得出行为人应成立抢劫罪、诈骗罪、恐吓罪共同正犯的结论。例如，甲对被害人丙实施暴力抢劫，遭到丙的“殊死抵抗”而两败俱伤，这时，碰巧经过的乙不跟甲打声招呼就径直取走了丙的财物，尽管这种行为也属于甲所看来的强取行为（显然不能认为因为乙不是为甲而取财，就不再是甲所看来的强取行为），但是不会有人认为，乙与甲成立抢劫罪的共同正犯。因此，西田的中间说也不值得赞成。

3．前田说[42]

原则上，与行为没有物理和心理因果性的事实不能进行归责，因而，参与时没有认识到被害人已经产生的伤害结果而中途参与实施抢劫、强奸行为的，不承担抢劫伤人罪、强奸致伤罪的重的罪责，即使参与时知道伤害事实，仍然不能将既已产生的伤害结果归责于后行为人。这样，伤害结果是参与后发生还是参与前发生不能查明的场合，后行为人不应承担抢劫、强奸致伤罪的责任。但是，过于重视形式因果性会遭遇现行刑法典的解释上的困难。刑法第207条同时伤害的特例规定，在因果性欠缺的场合也在一定范围内承担刑事责任。（1）甲对丙施加暴行后乙参与进来基于合意共同对丙实施暴行，事后不能查明伤害结果是发生在乙参与之前还是之后（设例7），有人认为乙不对伤害结果负责，而仅承担暴行罪共同正犯的责任。（2）甲对丙施加暴行，乙与甲没有意思联络而单独对丙实施暴行，现在不能查明是谁的行为导致丙伤害的结果（设例8），根据刑法第207条规定，甲、乙成立伤害罪的共同正犯而共同对伤害结果负责。这样，虽然产生了同样的结果，存在意思沟通的（1）的场合，乙的责任仅止于暴行罪，在欠缺意思沟通的（2）的场合，乙反而成立伤害罪，怎么说都显得很不均衡。虽然有观点认为刑法第207条的规定只是例外的规定，不能随意扩大适用范围，不管怎么说，在（1）的场合，至少有先行为人甲对伤害结果承担责任。但是，认为让甲一人对伤害结果承担责任就足够的观点不具有合理性。因为，如果乙介入之后，甲不再继续实施暴行，根据第207条，乙当然也成立伤害罪，现在甲与乙共同实施暴行，反而认为由甲一人对伤害结果承担责任就足够，缺乏说服力。倒不如说，甲、乙具有意思沟通的场合比没有意思沟通的场合，当罚性更高，却因为存在共犯关系，反而从刑法第207条的适用中排除，怎么说都不合理。

若彻底坚持承继共同正犯的消极说（否定说），杀人罪、诈骗罪、恐吓罪等单纯一罪的情形，中途参与者都可能不可罚。但是，有判例认为，先行为人出于杀人的故意对被害人施加重大暴行后，后行为人参与进来仅实施了轻微暴行，事后查明致命伤是先行为人造成的，后行为人还是承担杀人罪共同正犯的责任。[43]在甲对丙实施恐吓行为使丙陷入恐惧状态后，乙与甲意思沟通后参与受领被害人财物的场合（设例9），由于是对恐吓罪核心部分胁迫行为完结后的加功行为，所以虽然肯定共同正犯性存在困难，但成立帮助犯没有问题。在设例6的场合，后行为人从陷入错误的被害人那里取得财物的，未必不可罚。有观点认为，后行为人对先行为使被害人陷入认识错误的状态存在认识并加以利用，构成不作为的诈骗，但这种说明不妥当。因为，完全没有参与欺诈行为的后行为人不具有作为义务。

虽然有判例及有力学说认为，认识并积极利用先行为造成的被害人反抗抑压状态的，可以将其与自己亲自引起这种状态同样看待，因而后行为人成立抢劫罪的共同正犯，但是，这种强调主观状态肯定承继的主张不妥当。即便后行为人具有与先行为人的同样值得非难的心情，也不能导出后行为人与既已产生的伤害结果具有因果性。先行为所产生的死伤结果，原则上不可能为以后的犯罪所利用，应从承继的范围中排除，通常可能利用的不是死伤的结果，而是由此所产生的反抗抑压状态。如果认为利用先行为人的暴行、胁迫所导致的反抗压抑状态与参与了这种暴行、胁迫行为能够同样看待的话，那么在暗处目睹了被害人被抑制反抗的过程后，利用被害人反抗抑压状态取走财物的，就也有成立抢劫罪的余地了。而且，若行为人本来没有抢劫的故意，在实施暴行抑制被害人反抗后才萌生取财故意而拿走被害人财物的，也要成立抢劫罪了吧？但是，多数说反对这种结论。应该说，行为人都只成立盗窃罪。不过，在意思沟通后参与取财的，至少结果发生的可能性增加，当罚性增高。在因为共同实施而扩大正犯成立范围的共同正犯的场合，与单独正犯比较，因果性上进行若干缓和也是可能的。在这个意义上，即便后行为人没有参与暴行、胁迫行为，后行为人在共犯关系成立后利用先行为所造成的被害人反抗抑压状态与先行为人共同实施抢劫、强奸罪的实行行为，也是可能的。

在通常想到的抢劫、强奸中途参与夺取、奸淫的场合，这一阶段强化了被害人的反抗抑压状态、设定新的反抗抑压状态的场合很多，从这个意义上讲，意思沟通后参与财物夺取或实施奸淫行为的后行为人，相当多的部分会成立通常的共同正犯。

本文认为，前田说存在诸多疑问：首先，虽然强调利用反抗抑压状态不同于利用已经造成的死伤结果而否定结果的承继，是正确的，但同样犯了将反抗抑压状态的利用混同于参与实施了引起反抗抑压状态的先行行为的错误，而且，肯定承继反抗抑压状态而否定承继死伤结果，在逻辑上也没有一贯性。其次，即便是与先行为人基于意思沟通后参与取得财物，与没有意思沟通单单利用他人造成的被害人反抗抑压状态取得财物仅成立盗窃罪的情形，在客观上并没有什么不同，若认为存在不同，也是因为存在意思沟通而“主观心情”不同，这不应是法益侵害说论者所应采用的立场。再次，在伤害结果不能查明的场合，前田显然对日本刑法第207条存在误读。日本刑法第207条同时伤害拟制共同正犯的条件显然是二人“同时”实施伤害，而不是“先后”实施伤害，在一人实施完毕后，另一人接着实施暴行，不可能适用同时伤害的特例。质言之，同时伤害的特例规定仅适用于“同时”伤害期间的结果归责的情形，而不适用于先后实施不能查明结果是前阶段发生还是后阶段发生这种情形。又次，在他人陷入恐惧状态后参与取财的，只要没有证据证明参与行为强化了被害人的恐惧状态，单单利用恐惧状态取财，与利用被害人反抗抑压状态取财一样，不能将利用这种状态的行为等同于参与实施了引起这种状态的行为。若后行为人与先行为人缺乏意思沟通，知悉被害人被恐吓的事实，利用此机会受领被害人财物的，没有人会认为行为人成立恐吓罪。在存在意思沟通的场合，就肯定恐吓罪共犯的成立，处罚行为人也无非是因为“心情”的无价值。而且，前田主张不成立恐吓罪的共同正犯而只是成立帮助犯也于事无补。因为即便成立帮助犯，也需要对既成事实具有因果性。正如前述日本著名的抢劫杀人帮助取财的判例，丈夫杀人后，妻子单单协助取财的，判例认为成立抢劫杀人的帮助犯。此判例之所以广受批评，是因为参与取财的行为不可能与杀人行为及结果、抢劫罪的手段行为具有因果性。最后，前田认为，中途参与取财或奸淫的，通常都会强化反抗抑压状态和设定新的反抗抑压状态，这样说没有意义。我们讨论的前提就是没有强化反抗抑压状态、没有设定新的反抗抑压状态。

4．井田说

日本学者井田良认为，即使后行为人出于积极利用的意思将先行为及其结果作为自己完成犯罪的手段加以利用，过于已经发生的事实不应成为让行为人承担刑事责任的根据。利用先行为人造成被害人受重伤的状态共同夺取财物的，后行为成立的是抢劫罪的共同正犯而不是抢劫致伤罪的共同正犯。若后行为人的参与与实行行为的全体虽然不具有因果性，但与整个犯罪的重要部分具有因果性，则不能排除共同正犯成立的可能性。例如，先行为人甲出于抢劫的故意对被害人丙实施暴行，虽然最终抑制住了被害人的反抗，但自己也深受重伤而再也没有能力单独夺取财物，这时碰巧熟人乙经过，二人进行意思疏通后，由乙帮助夺取财物（设例10）。这种场合，就可以认为后行为人是对构成要件实现的本质性参与，肯定共同正犯的成立具有充分的合理性。井田对平野说持赞成态度。并认为，在诈骗罪的场合，利用被害人已经陷入错误的状态参与取财的，财物取得行为正是诈骗行为，后行为共同实施了诈骗罪的实行行为的一部分，故成立诈骗罪的共同正犯。又如，在抢劫罪的场合，利用被害人抑压反抗的状态参与取得财物的，夺取财物的行为也是强取行为，后行为人也是共同实施了抢劫罪的实行行为的一部分，所以成立抢劫罪的共同正犯。否定说认为，只有与全部构成要件要素的实现具有因果性时才能肯定正犯性，但这种肯定正犯性的方法过于形式化，虽可以适用于单独犯，但考虑到共犯现象的特殊性，这种主张存在问题。[44]

本文认为，井田的重要部分参与说存在疑问。即便是重要的实质性参与，也不能让后行为人对与自己行为没有因果性的事实承担责任。例如，在井田所举的设例10中，若后行为人没有经得先行为人的同意，擅自取走被害人的财物，而且先行为人是眼睁睁地看着后行为人拿走财物，想必井田也不会认为后行为人构成抢劫罪吧！显然不能仅因为后行为人与现行为人达成了协议，存在意思沟通，或者是为了先行为人的利益取走财物，就对先行的暴力、胁迫行为也予以承继，若如此，也无非是处罚行为者的意思，而不是行为本身。

5．大谷说

日本学者大谷实认为，正如先行为人利用后行为人的行为，后行为人也利用先行为人的行为一样，先行为人和后行为人相互利用、相互补充，来实现一定犯罪也是可能的，因此，只要具有相互共同实行的意思和实行行为共同的事实，在后行为人承继了先行为人的行为和结果的时候，就应当说二者成立共同正犯。相反，在后行为人的行为与先行为人的行为和结果无关的时候，由于不能认可相互利用、相互补充的关系，所以，肯定说不妥当。后行为人出于将先行为人的行为等作为自己实现犯罪的手段而积极加以利用的意思，中途加入犯罪，在利用先行为人的行为等的场合，应当说具有相互利用、相互补充的关系，所以，部分肯定说妥当。[45]大谷实的“相互利用、相互补充说”还得到了国内学者的支持。[46]本文认为，即便观念上能够认为存在相互利用、相互补充关系，但对于既已发生的事实行为人不可能施加因果性影响。事实上，大谷与平野等学者的主张一样，认为利用了先行为的效果的，就能肯定共同正犯的成立，这其实已经已经背离了因果共犯论的本来立场，本文不能赞成。

6．川端说

日本学者川端博主张，若先行为对于后行为人在构成要件的实现上具有重要的影响力，先行为人与后行为人相互利用、补充实现一定犯罪是可能的。这种场合，行为人具有共同实行的意思和实行行为共同的事实，应该成立共同正犯。因此，部分肯定说是妥当的。[47]川端博其实就是大谷实的观点，没有新意。前述所有对中间说的批评都适用于他。

综上，无论哪一种中间说，无论采用什么理论根据，都是让后行为人对与其行为没有因果性的犯罪事实承担责任，而违背了因果共犯论的基本立场，违反个人责任原则，违反罪刑法定主义，所以中间说不能赞成。

（四）承继帮助说ﺹ[1]继帮助说，要么从后行为不可能对既已发生的事实进行行为支配上，要么从后行为在犯罪中所起的作用相对于先行为人来说不具有重要作用上，要么从成立帮助犯并不需要对该当构成要件的行为具有促进作用而仅需要对该当构成要件结果的实现具有促进作用即足够这点上，认为，由于后行为客观上使先行为达到既遂成为可能，承担帮助犯的罪责是理所当然的。例如，后行为人利用被害人不能反抗的状态与先行为人共同夺取财物的场合，后行为人除成立盗窃罪的正犯（或者盗窃罪共同正犯），还成立抢劫罪的帮助犯（两者之间形成想象竞合）；又如，利用被害人不能反抗的状态实施奸淫行为的，成立强奸罪的帮助犯和准强奸罪的正犯或共同正犯（同样是想象竞合）；还如，在利用被害人陷入错误的状态受领财物的场合，成立诈骗罪的帮助犯。[48]

本文认为，承继帮助说存在疑问。共同正犯与帮助犯只是根据犯罪实现中作用的大小以及侵害法益的样态的不同进行的区分，认为在因果性范围上也存在差异，这是不妥当的；认为利用被害人不能反抗的状态参与取得财物的场合成立盗窃罪的共同正犯和抢劫罪的帮助犯的想象竞合，其暗设的前提仍然是认为后行为人参与了抢劫罪中的强取行为，而事实上单纯利用反抗抑压状态取得财物的，难以评价为抢劫罪中的强取行为。[49]要言之，只要后行为与先行为及其结果不具有因果性，无论承继共同正犯还是承继帮助犯均不能成立。

下面以因果共犯论为基本立场、以否定说为根据对承继共犯的典型类型进行探讨。

三、承继共犯问题的类型化探讨

本文设定的几种类型相互之间可能存在重叠与交叉，而且这些类型也没有穷尽所有情形，只是为说明问题的方便，就承继共犯问题上国外理论界经常讨论的几种类型进行初步探讨。

（一）单行为犯

单行为犯是相对于抢劫、强奸、诈骗等复行为犯而言的，通常认为实施单一行为即完成犯罪的犯罪类型，如杀人罪、伤害罪。

在设例1中，先行为人出于杀人的故意实施部分行为后，后行为人加入进来共同实施杀人行为致被害人死亡，事后查明致命伤是后行为介入之前先行为所造成。日本有判例认为，先行为人出于杀人的故意对被害人施加重大暴行后，后行为人参与进来仅实施了轻微暴行，事后查明致命伤是先行为人造成的，后行为人还是承担杀人罪共同正犯的责任。[50]国内有学者对判例意见表示赞成，指出，“笔者赞成大阪高裁的意见，对这种犯罪，后行者只要有积极的利用意思，就应当对之前的行为承担责任。”[51]本文认为，既然致命伤是先行为人造成的，只要没有证据证明后行为提前了被害人的死亡时间，就不能认为后行为与被害人的死亡结果之间具有因果性，被害人顶多承担故意杀人未遂的责任（成立不能犯也不是没有可能）。

在设例2中，事后无法查明致命伤是发生在后行为人介入之前还是之后，根据本文所主张的否定说，后行为人只与先行为人就介入后的事实成立杀人罪的共同正犯，但现在不能排除致命伤发生在介入之前的可能性，即便适用部分实行全部责任的归责原则，也不能得出后行为人承担杀人既遂的责任。当然，先行为人无论如何都要承担故意杀人既遂的责任。[52]

在设例7中，先行为人出于伤害的故意实施部分暴行之后，后行为人加入进来共同实施暴行致被害人受伤，事后不能查明伤害结果是发生在后行为介入之前还是之后。按照否定说，后行为人同样只对介入后的阶段成立伤害罪的共同正犯，因而，结局也只能是先行为人一人承担故意伤害既遂的责任，而后行为人仅承担伤害未遂的责任。当然，在能够查明伤害结果发生在介入之前时，更应得出这种结论。