犯罪构成理论：刑法谦抑精神之载体——剖解德日刑法学犯罪论体系(一)
详细内容
关键词: 德日刑法学；犯罪论体系；刑法谦抑精神
内容提要: 犯罪构成理论在其价值定位上应当成为刑法谦抑精神的载体。德日刑法学犯罪论体系通过入罪与出罪双向功能的配置，借由社会相当性、可罚违法性和期待可能性三项犯罪阻却原理的设置，构成对刑法谦抑精神的实体内的程序关照，实现了对国家刑罚权的立体式动态化制约，对于我国犯罪构成理论的改造完善具有积极的借鉴意义。
引言
英国法学家边沁说，刑法中有两种恶：“一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。〔1〕”犯罪，虽然是“蔑视社会秩序最明显最极端”的“恶” 〔2〕，但它毕竟是“人类所具有的弱点与苦恼的表现” 〔3〕；刑罚，虽然是“社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段” 〔4〕，但它毕竟也还是一种“恶”。 〔5〕由这两点辩证认识而生之结论是：以界定犯罪和配置刑罚为两大基本任务的刑法应当秉持谦谨、克制之理念与态度，此即作为市民刑法核心价值的谦抑精神，其要义，包括刑法的补充性、片断性和宽容性。〔6〕
我国刑法学家陈兴良教授从罪刑关系的刑法架构出发，将刑法谦抑精神分解为罪之谦抑与刑之谦抑两个层面。〔7〕笔者认为：就法秩序运动逻辑来看，罪之谦抑进而又包含罪之立法谦抑与罪之司法谦抑两个层位。前者可以说是犯罪圈定之谦抑，其达成端赖于理性的犯罪化机制；后者则可以说是犯罪认定之谦抑，其实现寄望于理性的犯罪评价机制。就后一意义而言，作为犯罪评价机制的犯罪构成理论应当成为刑法谦抑精神之载体。〔8〕易言之，犯罪构成理论的设计应当以刑法谦抑精神为其价值旨归，笔者希冀这一见解能够成为我国刑法学犯罪构成理论未来改良之共识。
本文之趣旨在于：从刑法谦抑精神的视角审视和剖读德日刑法学犯罪论体系，以为我国刑法学犯罪构成理论之改造完善提供镜鉴。
一、双向功能———刑法谦抑精神的窠臼
德日刑法学上具有通说地位的犯罪论体系乃是“构成要件———违法———责任”的三阶层体系。〔9〕这个犯罪论体系自二十世纪初德国刑法学家贝林格（Beling）草创以来，百年间历经新旧学派诸多贤儒之洗礼装点，酒瓶中续注入新酒，可谓泽色浑厚，香息浓郁，内中精华敛蕴，恐洋洋万言亦莫能周详，容笔者先就其三项要件之判断性质与判断基准展开检讨。
首先，研讨三要件之判断性质。
构成要件判断是将现实发生的具体事实同刑罚法规上抽象的定型的构成要件加以对照，从而判断其是否存在吻合性的活动，因而，构成要件符合性乃是积极要件，构成要件判断乃系积极判断，发挥入罪功能。〔10〕然则，违法与责任判断系何性质呢?这就需要从考究构成要件与违法、责任关系问题中求得确证。也可以说，这个关系问题乃是这一犯罪论体系近百年间诸多刑法学人聚讼鸣争的焦点所在，也是其发展演进的中枢所在，自然也是我们以最通俗意义解读这一犯罪论体系的捷径所在。〔11〕
所谓违法，即行为须对法益造成侵害或招致威胁，从而构成行为受刑法非难之客观基础。就构成要件与违法之关系而言，虽则在构成要件作为违法性之认识根据抑或存在根据问题上见仁见智，⑤但是，现在几乎没有刑法学家会认同贝林格当初所臆想的“裸的构成要件”的概念，构成要件具有违法类型的意义已成为当代德日刑法学界的共识，即认为构成要件具有违法性的推定机能。因为构成要件的叙述本身即包含着国家的价值主张，其生成本身就是对法益侵害的违法行为的类型性抽象，所以当然具有违法推定机能。一行为符合构成要件，原则上即可推定其为违法，但如果例外地存在或者满足正当化事由时，则阻却违法而不成立犯罪。这种推定机能的体系性意义在于：经历了构成要件判断之后，到违法判断阶段即无需就行为有无违法性再作积极判断，而只需从实质意义上考究有无违法阻碍事由即可。违法判断说穿了即是违法阻却事由存否的判断，故违法性实系消极要件，具有出罪功能。〔12〕
所谓责任，即行为人须具有责任能力（能力要素），具有故意或过失的罪过心理（心理要素），并且还须具有实施适法行为的现实可能性（规范要素），从而构成行为人受刑法责难的主观基础。就构成要件与责任的关系而言，当代德日刑法学界歧见纷纭，莫衷一是。但是，细加梳理，下述两点共识应属殆无异议：第一，既然已经一般地承认了故意、过失在作为责任要素的同时也应作为构成要件中的主观要素，那么肯定构成要件与责任之间相当实质联系的存在亦属必然；第二，由于责任非难必须要深入到行为人人格中去进行，故对于责任就不能如对违法那样纯粹地以构成要件符合性加以推定，也就不能如对违法那般仅就阻却事由存否作消极判断为己足。根据笔者的鄙见，德日刑法学界的普遍倾向是：对于责任之心理要素即故意或过失，视为积极要素，而为积极判断；而对于责任之规范要素即期待可能性，视为消极要素，故为消极判断，即以期待可能性之缺乏为责任阻却事由。可见，责任中亦含有消极因素，责任判断中亦带有消极判断的成分，也具有出罪功能。
如上所论：构成要件与违法、责任之间的关系实质上乃是犯罪构成的原则确证与例外否决的关系。②构成要件作为积极判断经营着入罪功能，可以说是权力意志的确证，违法和责任作为消极判断发挥着出罪功能，可以说是权力话语的传递。应该肯定，在犯罪论体系之内为出罪功能开辟一席之地，不仅为国家刑罚权铺设了收敛的台阶，从而实现了刑事司法权有为与无为的回旋，而且为刑事被告方开辟了抗辩的平台，从而保障了“刑事司法场”上权利和权力的衡平。〔13〕这种兼容入罪与出罪双重功能的犯罪论体系实质上就是国家与被告（权力与权利）之间的双边对话空间，在其中，双方通过平等对话、交涉而取得整合性结论，既能够提升司法活动的透明度，增强司法结论的说服力，又能够克制司法主体的恣意与任性，避止“权力一方说了算”的“国家垄断”。如果可以说立罪（犯罪化）和除罪（非犯罪化）两条路径的理性运作表达的是刑事立法中的谦抑精神的话，那么同样可以说入罪与出罪双重功能的衡平配置所彰显的则是刑事司法中的谦抑精神。
接着，再研讨三要件的判断基准。
构成要件判断既然具有入罪功能，乃系不利于被告人之判断，所以要求严格局限于刑罚法规之内作形式的、定型的判断，而一般不容许援用条理作超法规的实质的、价值的评价。〔14〕如果允许在构成要件判断中唯个人之一己好恶爱憎去探询法律的精神的话，就等于“放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见”，“这种致命的自由解释，正是擅断和徇私的源泉。”〔15〕正如德国刑法学家李斯特所说的：“刑法的法制国家的功能是以严格的构成要件适当性要求为基础的。”〔16〕
但是，违法、责任与构成要件不同，构成要件系实定法概念的问题，而违法与责任则是一般法理念的问题，故违法与责任判断是“基于法的一般理念而进行的评价”。 〔17〕就违法而言，“它并不单纯为刑法的相应条文所决定，也可以为其他立法及立法以外的法律渊源所决定”。 〔18〕所以，违法判断应自全体法秩序乃至伦理道义的见地上加以讨教，而构成违法判断实体的违法阻却事由当然可以从刑法法规之外的条理习俗中接引而来，即所谓“超法规的违法阻却事由”。 〔19〕正如李斯特所说的：“并非只有刑法才具有合法化事由。法秩序的整体均具有合法化事由。与构成要件相反，在成文法和习惯法中，合法化事由的完整的无漏洞的体系是不存在的，这些漏洞只能以‘法律补充方法’加以堵塞”，“由于合法化事由在成文法中得到极不全面的探讨，以至于合法判决的作出在很大程度上借助于在成文法以外来考虑合法和不法的实体如何”。 〔20〕德国刑法学家耶赛克直接指出，合法化事由的渊源，“除了制定法以外，还应当考虑国际法、习惯法以及社会的最高价值观所指向的超实定法”，“借助于实质违法性说，能够在法律所承认的范围之外，发展新的合法化事由乃是理所当然。”〔21〕就责任而言，作为责任判断一部分的责任阻却事由即期待可能性的趣旨是通过情理滴注以柔软刑法，所以，它“并无法从现存的法律明文中直接获取，而系超越实定法而源自衡平法的概念产物” 〔22〕。如此而言，“以期待可能性不存在为理由否定刑事责任的理论，不是基于刑法上的明文，而应解释为所谓的超法规的阻却责任事由”。〔23〕
如上所论：表达入罪功能的构成要件判断必须局限于刑罚法规之内作定型性求证，可谓是封闭式判断，有利于克制司法者的恣意和任性；而表达出罪功能的违法和阻却责任事由则容许斟酌情理作超法规解释，可谓是开放式抗辩，有助于拓宽被告的言路和语境。〔24〕这似乎是在作为强者的国家和作为弱者的被告之间做出的倾斜式设计，这种“抑扬”设计煞费苦心当然也是独具匠心地表达了“有利被告”的精神：“在法律没有明文规定的前提下，凡不利于被告人的选择都是无理的选择；在法律没有明文禁止的前提下，凡有利于被告人的选择都是合理的选择”。 〔25〕笔者姑且将这一精神率直地概括为“入罪从严、出罪从宽”的原则，这正是刑法谦抑精神的境界。
综上所论：德日刑法学犯罪论体系中兼容着入罪与出罪的双向功能，并且实行“法定入罪，法外出罪”的原则，这是刑法谦抑精神在犯罪论体系中的透彻表达。
二、三项机理———刑法谦抑精神的支点
在德日刑法学犯罪论体系中，犯罪阻却（或谓截断）原理主要有三，即作为违法阻却事由解释机理的社会相当性、可罚违法性理论和作为责任阻却解释机理的期待可能性理论。笔者认为，此三项理论乃是德日刑法学犯罪评价机制中的三个“出罪口”，也是刑法谦抑精神在犯罪论体系中的三大支点。
（一）违法阻却机理之一：社会相当性———刑法的断片性②
社会相当性理论之趣旨是：行为虽然造成法益侵害或威胁，但已为历史养成的社会伦理秩序所许可，因而不具有实质的违法性，不成立犯罪。从理论渊源而言，社会相当性理论是德国刑法学家韦尔兹尔（Welzel）在目的行为论基础上，从以“行为无价值”为底蕴的“人之违法观”发展而来的。传统的因果行为论将违法之根据委诸法益侵害或危险之结果，是所谓“结果无价值论”或“物之违法观”。但是，目的行为论认为，违法之根据，不仅在于法益侵害之结果即“结果无价值”，更且在于法益侵害之样态即“行为无价值”。违法，并非是行为人相离的结果的不法，而是与行为人有关的行为的不法，是所谓“行为无价值论”或“人之违法观”。 〔26〕反过来说，如果以结果无价值作为违法性评价的唯一的、终极的法则的话，那么对所有法益侵害行为都要视为违法而加以禁止，但这是几乎不可能且又无必要的。事实上，刑法只能从无尽的法益侵害行为中拣选出一部分加以禁止，这一部分就是超出“社会相当性”的法益侵害行为。而对那些为社会存续与发展所必要，为社会常理与通念所认可即具有“社会相当性”的法益侵害行为，则不为刑法所禁抑。可见，社会相当性理论蕴含了三点可贵的见识：一是社会发展的优越性，二是法益保护的相对性，三是刑法作用的局限性。易言之，从社会存在与发展的感觉出发，刑法对法益的保护是有选择的，刑法不可能带给社会面面俱到的关照。笔者认为：“社会相当性”理论从社会功利主义的立场表达了刑法谦抑精神———刑法的片断性，也就是刑法能力之有限性。刑法不可能扑灭或防范所有的法益侵害结果。如果刑法摆出“十面埋伏”之格局、祭出“四面出击”之架势，其结果，不仅是滞息社会之生机和活力，亦势必是法律之暇乱和疲惫。因而，必须承认：刑法对社会生活的介入是不完整的，干预是不全面的，刑法“绝不是法的全部，甚至也不是法的最重要部分”， 〔27〕“刑法的效力很有限，这一结论”。 〔28〕
（二）违法阻却机理之二：可罚违法性———刑法的补充性⑤
可罚违法性理论之趣旨是：行为虽然具有实质的违法性，但就其被害法益或行为样态而言，程度相当轻微，尚未满足刑罚的对策需求即不值得动用刑罚，因而不具有刑法上的违法性，不视为犯罪。从理论根据而言，可罚违法性理论是从违法多元化或违法相对性理论中衍生而出的。过去的违法一元论认为：违法乃是对全体法秩序的违反，故各个法领域中的违法都是一义的。打个比方，“整体法秩序宛如一条风船，民法这部分破裂了也好，刑法这部分破裂了也好，都会使整个风船破裂”。⑥但是，违法多元论认为：不同的法部门具有不同的目的考量，因而不同的法领域具有不同的违法概念，刑法上的违法当然就异质于民法上的违法。违法相对论实际上是柔软了的违法一元论，认为违法性在全体法秩序中虽应当作一贯性、一体性之理解，但其“发现形式当中具有各种各样的类别和轻重阶段” 〔29〕，附加刑罚结果的违法性自然应重于附加行政罚结果的违法性。可罚违法性理论正是以刑事可罚性约制违法性，从而使刑法上的违法性在强度上高于而在秩序上又后于其他一切法领域上的违法性。笔者认为：可罚违法性理论是从法律功利主义的立场上表达了刑法的谦抑精神———刑法的补充性，也就是刑法阶位的最后性。刑罚乃和平时代国家暴力之最高形式，刑罚之实施，需要偿付相当之经济成本与伦理成本，代价不低，遗患不浅，实属不得已而为之，只有在其他法律制裁力量难以奏效或显失均衡而有代之以刑罚之必要时，才动用刑法。正是刑罚制裁力度的最强性决定了刑法调控阶位的最后性，即如卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是其他一切法律的制裁”。 〔30〕我国刑法学者张明楷教授认为刑法不是部门法而是保障法，只有上位概念而没有下位概念，正是出此考虑。〔31〕
（三）责任阻却机理：期待可能性———刑法的宽容性③
期待可能性之趣旨是：如果在行为当时不可能期待行为人不为违法行为而为适法行为，则不应对行为人加以非难，行为人即无责任，其行为不成立犯罪。从理论背景来看，期待可能性理论是作为规范责任论的核心而成长起来的。传统的心理责任论认为：责任之实体乃是“心理状态”或“心理关系”，有故意、过失即有责任。但是，规范责任论认为，责任乃违法行为之“非难可能性”及“违反义务性”，责任之根据，在于行为者违反法之意思决定规范所要求的不得为违法行为而竟为违法行为之决意。所以，即使行为人故意或过失地实施了违法行为，但如果就当时具体情状而言，不可能期待行为人为适法行为的意思决定，即违法行为已成为行为人无可回避的选择时，即不能对行为人施以责任非难。可见，期待可能性理论是对人作为决定的同时也是被决定的相对自由意志主体这一事实的回应，而作为被决定的主体就决定了人有时在利己与利他之间不可能作出无私的抉择，所以人有时不得不做侵犯他人的事情，因为“人不或多或少侵犯他人就生存不下去”。这就是人性的脆弱。期待可能性理论也正是对脆弱人性的理解和包容。正如大冢仁教授所说的：“期待可能性正是想对在强有力的国家规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论” 〔32〕。所以，笔者认为：期待可能性理论是从人道主义的立场表达了刑法谦抑精神———刑法的宽容性。
综上所述，社会相当性、可罚违法性和期待可能性理论分别彰显了刑法的断片性、补充性和宽容性，从功利主义和人道主义两个层面上完整表达了刑法谦抑精神。
结语
笔者以为：德日刑法学犯罪论体系对刑法谦抑精神的表达主要借由以下两个途径：一是由双向功能衡平配制所构建起来的双边对话空间；二是由三项机理迭层安排所设置而成的多重过滤机制，两者可以说是对刑法谦抑精神的实体内的程序关照。而从体系构造分析，双向功能的兼容和三项机理的匹配又源于该犯罪论体系的以下两点卓越品格：一是动态化，即依循人类认识活动的基本规律来安排犯罪论体系，使其突出认识论之意义而非方法论之意义，使其功能定位为犯罪评价思路而非犯罪评价尺度。因而，它不仅水到渠成地揭示出定罪结论，而且抑扬顿挫地展现出定罪过程。正是在这个过程中，交织着入罪与出罪的双向机制，演绎着权利与权力的双边对话；二是二元化，即将事实判断和价值判断独立起来，分离开来，在事实判断之后通过独立的价值判断展开逆向思维，从而为在犯罪论体系中兼容双向评价机制打开了缺口，提供了契机。
德日刑法学犯罪论体系弥历百年之发达，如巍巍山岳，仰瞻俯察，犹“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。笔者拙薄，未免牵强，甚或穿凿，诚俟大方之家批评!