试析合同法对违约导致非财产损害的调整(一)
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摘要： 如果合同的标的包含精神利益，精神损害的发生就是可预见的，而按合同法基础理论，既然损害是可预见的，当损害发生时就应赋予受害人救济权；而如果赋予受害人救济权就会更有利于保护受害人利益、平衡违约人的负担、节约诉讼成本，同时也是尊重当事人诉讼选择权的表现；另外设立此等非财产损害赔偿又不会导致违约与侵权二元体制的混乱；所以回应社会现实，由合同法规整违约导致的非财产损害已是逻辑必然。而从设立其请求权基础来看，在现有基础上进行谨慎革新应是一佳径。
关键字： 违约；精神利益；可预见性；请求权基础；一般人格权
对违约导致的非财产损害应否救济？如果予以救济，怎样设立其请求权基础？针对这个新兴的话题，已有不少国内学者对之进行了比较法分析，而笔者则试图侧重从合同基础理论来探讨该问题。
一。可否由合同法调整
（一）比较法的考察
在英国法上，关于合同领域的精神利益损害可否得到赔偿，也存有争论，最初的原则是不可获得赔偿，之后有了例外。而例外情形如下：其一，合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；其二，合同的目的就是要解除痛苦和苦恼；其三，违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦 .而在美国，《第二次合同法重述》第353条规定：对精神损害的赔偿应予排除，除非违约同时导致了身体伤害，以及合同或违约属于严重的精神损害为特别可能发生结果的类型。即同样存在例外情形的救济。从理论探讨上看，反对救济者多从证据问题，计算问题，惩罚性赔偿，风险负担，可预见性，一般政策之考量的角度发出了质疑；而持肯定者一般坚持原则上不予救济，但主张存在着例外，即合同标的是提供游乐、休闲及精神安慰的案件，法庭相信违约导致的精神伤害真实且严重的，就应当救济，当然仍受到通常规则的限制如法律不问小事原则，因果关系，模糊性原则，减轻规则等。 美国的威利（Whaley）教授更是从精神损害赔偿制度的确立历史、合同领域和侵权领域实行政策及适用规则的不同，主张根本不需论证对违约造成精神损害予以救济是例外情形，而是应回到最初的合同规则中去，凡是符合合同法可预见性、损害的可确定性规则的均可救济。
大陆法系的典型代表之一法国，虽无相关的明确性规定，但其民法典第1149条 规定的模糊性、一般性，使得争论倾向于对之予以救济。而德国民法典第253条规定的“非财产损害，除法律另有规定外，始得请求以金钱赔偿之”也可以说为此类案件提供了请求权基础，但因受法律另有规定的限制显得难以应对现实。为克服该限制，德国法院从事了两项造法活动：一为以宪法保护人格之规定为依据，创设一般人格权；另一为非财产损害之商业化 .另为突破第253条的限制，1979年修正的法典增设了旅游契约，于第651条F款第2项规定：旅游无法进行或受重大之干扰，旅客就假期之无益度过亦得请求赔偿相当金额 .而“2002年6月生效的对民法典的修订的修正中，则明确规定，只要对生命、健康等重大人格法益造成损害，不论其请求权基础如何，受害人均可请求精神损害赔偿。”
国际性统一立法如《国际商事通则》对该问题也做出了肯定性规定，其第7.4.2条规定：（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权获得完全赔偿。此损害既包括该当事人方遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本和损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。《欧洲合同法原则》在该问题上也持肯定态度。可见由合同法对违约导致的非财产损害进行救济已是世界之趋。
（二）合同法基础理论分析
“损害赔偿之最高原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然。” 具体到合同领域，发生违约时，可救济的损害的经典表述是受挫方的预期，确切的表达是原告在合同如果已得到履行时所处的状态。如果违约导致了非财产损害，而该损害恰是受挫方的预期，是否应对之进行合同救济？我们说若违约导致非财产损害，对违约方而言，一般不具可预见性；而且每份合同的不履行或不完全履行都可能导致守约方精神上一定程度的苦恼，所以从技术上讲对违约造成非财产损害很难确定如何救济。但如果合同主债务是或涉及精神利益，非财产损害在缔约时“已为违约方明示或隐含地予以承诺” ，是可以预见的，而这些合同又使法官能够相信受害人所遭受的非财产损害是真实而又极严重的；申言之，它符合了合同责任适用的救济公式“预期利益＋可预见性”，从合同救济的目的看赋予受挫方以救济权似无疑问。试分析如下：如果合同的标的或合同的目的（这样的合同多是提供服务性质的合同 ），包含着精神利益，精神利益损害肯定是可以预见的，在缔约时已为当事人确知或应确知。则此时违约行为直接指向的就不仅是财产利益，产生于违约的痛苦与烦扰就和合同债务不履行及不完全履行而致金钱损失的发生一样，是违约导致的和金钱损失一样的直接结果，也就是说财产损失与非财产损害的发生具有了同时性、并行性，那么从合同救济目的看就不但应赔偿财产损害还要对精神利益的减损进行救济。
假设上述论证成立，该损害可确定吗？其实，合同标的涉及精神利益的合同，既然损害是可预见的，对于该损害是否是真的，对法官来说就“不是一项严密科学的问题，而是经验和感知问题” .那么既然该非财产损害可预见可确定，符合了合同法根本原则，我们可否在合同领域救济？传统理论一般将合同中预期利益限定在财产利益上，一定意义上为此论证设置了障碍，如我国通说认为“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失（因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的各项费用，也属于财产损失）。” 新近的学者认为合同法不宜对精神损害进行赔偿的原因有下：第一，只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的；第二，在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易；第三，实行精神损害赔偿也不一定符合合同的性质和特点；第四，实行精神损害赔偿，会给予法官过大的自由裁量权；第五，在因违约造成精神损害的情况下，如果行为人的行为已构成了侵权，受害人完全可以通过侵权的途径而不是违约的办法来解决。
对上述反对观点的反思：其一，上述观点解释违约不能在合同法中得到救济的一个根本基础在于合同的性质和特点，认为合同本质上是一种交易，应符合等价有偿原则。应该说合同符合等价有偿，是针对商业性质的合同而言，而对于基于情谊行为而产生的合同如无偿借贷、无偿保管等合同并不要求等价有偿。而且随着社会发展，很难说对那些以精神享受为目的的合同对精神利益予以保护不符合等价有偿原则，这些类型的合同与一般合同的不同在于其中内涵着精神利益；若合同约定了非财产损害赔偿，作为当事人的一种选择，无疑符合等价原则，因为等价有偿更多的是说当事人的主观判断。另需关注的是等价有偿是在合同的成立意义上而言，至于合同成立生效后的违约又形成一个新的法律关系，与前者并不是一个法律问题，如果非要说二者的联系，仅是违约发生在合同有效成立的基础上，而针对违约后形成的新的法律关系产生的是损害填补的问题，这与作为合同成立基础的等价有偿无关，而且在某种意义上说将精神利益商品化后，当事人受到精神损害由违约方进行赔偿也某种程度上遵循了等价有偿原则。而关于所称的违约金，是否等价有偿，亦是当事人的判断问题。
其二，会给予法官过大的自由裁量权的论据，不能作为一个理由。因在侵权导致的精神损害赔偿中同样存在该问题，不是同样可在侵权中设立了精神损害赔偿吗？严格地说能不能在合同领域进行救济和会不会给法官过大的自由裁量权是两个问题，后者的问题是大陆法系每个制度都要面临的问题，对之可以通过类型化等等研究来加以解决，而不能因后者而否定前者。另外，该问题其实涉及的是损害能否预见和确定的问题，上文已从合同的基础理论进行了分析。
其三，在责任竞合情形，当事人享有诉讼模式自由选择权，法律不得无由限制；若强行规定当事人欲得到赔偿必须提起侵权之诉，必须有充足的论据来加以证明。问题的关键还在于在单纯违约导致精神利益损害的情形，并未产生竞合，难道要囿于概念法学而不进行救济吗？我们在合同领域对之不进行救济何谈对当事人的全面保护？而且合同领域和侵权领域适用规则并不相同，即使在竞合情形合同领域建立非财产损害赔偿并不会导致两种责任分立的混乱；而在非竞合情形，正证明了设立的必须。
其四，关于订约风险，其实是关于风险负担问题。在竞争性的商业世界中，当事人至少有同等的能力接受利益和承担风险，我们应推定进入这个世界的那些人都情愿这样做，接受遭遇后者的风险作为取得前者的代价的一部分。而且在缔结合同时，当事人都是自愿的，甚至热切的，没人迫使当事人缔结合同，既然当事人愿意承受风险，就让他承受吧。另外，不能因怕妨碍交易而不顾当事人的利益保护，其实当事人是否会从事交易，并不会因为规定了非财产损害赔偿就望而却步，关键是效益衡量问题；而且当事人尽了谨慎义务就不会导致损害的发生，根本不可能损害该方利益。
最后，应当说反对在合同领域救济者所持理由多是技术层面的原因，鲜有论及深层道理，至少没有解释为何在合同领域赔偿应限定为财产损害。所以我们认为这主要是一个历史性问题，过去重物轻人，人格利益或说精神利益少有研究，随着近来精神利益的不断得以重视，人本主义的盛行，对之进行保护才提上了日程。具体说来，在罗马法时期任何诉讼都是为了追回其财产，而没有过多地考虑履行利益问题，而在法国民法典时期合同法保护范围已扩张到履行利益，时值今日预期利益再扩张到非财产利益，都是顺应历史发展和受当时哲学思潮影响的结果；而且对精神损害不予赔偿，从早期在侵权法中否定，到现在合同法中否定，多是从技术性问题上如难以估价、易于伪装等加以探讨，从根本上看，不予救济的理论论证始终是欠缺的，自从罗马法上有关侵辱或凌辱行为产生精神损害的萌芽后，法国民法典确定的精神损害赔偿使得人身权如何救济在法律技术上得以解决，而德国、瑞士立法则体现了人格商品化的思想，但随着人本身的觉醒，人格商品化理论又被摒弃。所以我们说，从基础理论分析上看，因精神利益的主观性强、难以估价等技术难题将之排除在合同中预期利益的范围之外并不具说服力，而精神利益在它就是合同标的的合同中，完全是一种预期利益从根本上说并没有疑问，故在精神利益日益张扬的今天将预期利益扩张于精神利益并无不可。另一障碍是精神利益不可能在赔偿后立即达到合同已得到履行时所处的状态，但应该说这个问题在侵权法中支持精神损害赔偿的理由基本上都能够支持该论述。关键是，因精神损害赔偿的抚慰功能、填补损害等功能，予以赔偿后可逐渐地恢复到“损害事故未曾发生者然”的状态。
可见该精神利益可在合同领域进行救济，但为何非要在合同领域进行救济？概括地说这是合同法完全赔偿原则和违约救济的目的决定的，在合同领域由违约造成的损害由合同法提供救济应是个无需证明的问题，只要符合合同法的基本原则就应予以赔偿，已如上述。其次，从实体法的角度看，在合同领域和侵权领域对精神损害的要求并不相同 ，即使在竞合情形也是如此，两领域的归责原则和举证责任不同，合同领域奉行的是过错推定，举证责任主要在违约人，使得在合同领域赋予非财产利益以损害赔偿更有利于保护受害人利益；另外，侵权法领域会涉及间接受害人问题，而因合同的相对性，在合同领域损害一般限于当事人之间，使得构建合同领域的非财产损害赔偿有利于减轻违约人的负担；再者，如果当事人在合同中约定此等损害赔偿，不允许在合同领域进行救济就是对当事人意思自治的不当干预；另对单纯的违约导致非财产损害情形，无法提起侵权之诉，提起违约之诉又得不到救济，既与有损害就有救济的原理不符又有失公允。最后，以诉讼理论而言，对此等损害当事人选择违约之诉时，因我国现行制定法并无明确规定，法院判定对之不予救济时，结果有二：当事人以为法律不会为之提供保护不再请求司法救济，从而实质正义无法实现；当事人另行提起侵权之诉，或坚持违约之诉的二审乃至再审，徒增诉讼成本，浪费资源。而且在提起侵权之诉时可以得到救济而在提起违约之诉时得不到救济，并无充足理由。
（三）对竞合情形的探讨
综合以上探讨，我们即可得出在特定类型的合同之情形下，合同法规整违约导致非财产损害的必要。然而对于加害给付行为这一涉及违约与侵权竞合的特殊情形，是否会对合同责任与侵权责任的二元体系造成冲击，仍值得探讨。所谓“加害给付是指债务人所为的履行不合合同的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。也就是说，债务人的给付行为有悖债之主旨，除有可能造成债权人契约利益的损害外，尚有对债权人契约利益外的固有利益的损害” ，由此可以看出，对我们探讨的合同目的或标的是精神利益的合同而言，在加害给付情形，从理论上看，得依合同法让违约人承担违约造成的财产损失和精神利益损害的赔偿责任；而除了合同标的意义上的精神利益受损，所遭受的人身权益损害可适用责任竞合而基于侵权法求得赔偿。（当然根据我国关于加害给付的规定即《合同法》第122条，当事人只能选择诉权，对当事人的保护并不周到。）而对于英国法上所称的“违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦”和美国法上“除非违约同时导致了身体伤害”这类加害给付性质的违约情形，此处精神痛苦并不包含在合同的目的或标的内，一定意义上并不可预见，而且多是法定义务的违反，虽然这里有一个合同关系存在但并不涉及合同义务，故我们不主张对之进行合同法上的救济。综上，合同领域确立非财产损害赔偿与加害给付情形让侵权法对精神损害进行救济，二者所指向的赔偿客体并不同一，而且对于精神利益并非合同标的的合同内的加害给付并不求诸合同救济，所以不会对二元体系造成冲击。