抵押权次序立法例的多视角评判及其选择(一)

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关键词: 抵押权/次序权/升进主义/固定主义

内容提要: 抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一抵押物之上时, 就有一个孰先孰后的次序问题。对此, 现行《担保法》作了一些规定。但对于抵押权的次序是采升进主义抑或采固定主义,《担保法》则付之阙如, 学者们的见解也不太一致。笔者认为, 单纯就一项制度进行价值评判, 不足以作出正确选择, 而应当结合我国的社会现实, 并参酌设立该项制度的制度成本进行综合判断。


抵押权是一种优先受偿权。当多个优先受偿权共存于同一抵押物之上时, 就有一个孰先孰后的次序问题。这种先后次序一般有两个层面的含义: 一是与抵押权之外的一般债权相比, 无论抵押权之间的先后次序如何, 抵押权均优先于一般债权而从同一抵押物的换价中优先受偿, 此为对外层面的优先次序； 二是就各个抵押权人之间而言, 他们相互之间仍有一个优先受偿的先后次序问题。依各国立法例, 其先后次序, 一般依抵押权登记的先后次序而定。我国现行《担保法》在登记上分采登记生效主义和登记对抗主义, 因此, 法律分别确定了其优先次序的规则。《担保法》第54条规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的, 拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿: （ 一） 抵押合同以登记生效的, 按照抵押物登记的先后顺序清偿； 顺序相同的, 按照债权比例清偿； （ 二） 抵押合同自签订之日起生效的, 该抵押物已登记的, 按照本条第（ 一） 项规定清偿； 未登记的, 按照合同生效时间的先后顺序清偿, 顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”先次序抵押权因抵押权实行以外的原因消灭时, 后次序抵押权是否依次升进？ 我国《担保法》虽未明确规定, 但依相关规定推断, 可知《担保法》系采次序升进主义。但是其后, 最高人民法院《关于担保法的解释》第77条却作了与《担保法》上述精神不完全相同的规定, 由此, 引发了学者们的广泛争议。在制定《物权法》时, 究竟是维持现制还是改变立法例, 抑或采取目前折衷的立法例, 颇值得研究。

一、各国有关抵押权次序之主要立法例

在抵押权次序是否升进问题上, 各国主要有两种立法例:

（ 一） 次序固定主义立法例。此以德国、瑞士民法典为代表。该立法例主张, 第一次序抵押权虽然消灭, 但后次序抵押权之次序保持不变, 仍按其原有的次序受偿。依德国普通法, 次序在先的抵押权较次序在后之抵押权优先受偿, 次序在先抵押权消灭时, 次序在后抵押权升至其地位。同时, 在先次序抵押权成立前, 不得设立后一次序抵押权。但是, 由于后一次序抵押权设定的条件一般较为苛刻, 如因第一次序抵押权消灭使之当然升进, 则“反坐收非其应有之利益”。[1]因此,《德国民法典》制定时, 乃抛弃该原则,改采次序固定主义, 一方面于第1163条第1项后半段规定:“债权消灭的, 所有人取得抵押权”, 同时第1168条第1项规定:“债权人抛弃抵押权的, 其为所有人取得。”另一方面,于第1163条同时设立“所有人抵押权”, 规定“已为其设定抵押权的债权未产生的, 抵押权为所有人享有”。依学说见解, 上述前者被称为后生性的所有人抵押权（ 又称法定的所有人抵押权） , 后者被称为原始性的所有人抵押权（ 又称设定的所有人抵押权） 。对于次序固定主义,《瑞士民法典》的规定更为直接, 其第814条第1项规定: 同一土地设定若干顺序的不动产担保物权的, 如一顺序不动产担保物权消灭时, 其后位的不动产担保债权人无请求升位的权利。第814条第2项规定: 优先的不动产担保物权受清偿后, 可设定另一不动产担保权。同时, 第813条第2项规定: 不动产担保物权在登记之时, 以保留一定优先金为条件, 可设定第二位或以下任意的顺序。依前者, 所有人得就已消灭抵押权的位次, 重新设定第一次序抵押权； 依后者, 土地得不成立第一次序抵押权而直接设定第二次序抵押权, 即于登记簿上保留前一次序抵押权的设定, 以备他用。

（ 二） 次序升进主义立法例。此以法国、日本民法典为代表。该立法例主张, 第一次序抵押权消灭时, 第二次序抵押权当然升进为第一次序, 依此顺推。如《日本民法典》第375条规定: （ 一） 抵押权人可以以其抵押权作为其他债权的担保, 或者为同一债务人的其他债权人的利益, 让与或抛弃抵押权或其顺位； （ 二） 于前款情形, 抵押权人为了数人处分其抵押权时, 受其处分利益者的权利顺位, 依抵押权登记中附记的先后而定。除此之外, 没有有关可以设立所有人抵押权之规定。我国台湾地区民法虽未明文规定实行次序升进主义, 但实务和学说均采次序升进主义。我国大陆《担保法》规定, 债权消灭的, 抵押权也消灭； 与此同时,《担保法》中既没有类似《德国民法典》所有人抵押权的规定, 也没有像《瑞士民法典》抵押权“空位”的规定, 可见, 我国《担保法》系采次序升进主义, 与法国、日本等民法典同。

究竟应采哪一种立法例更为优越, 各国学者见解不一, 但从晚近学说观点来看, 多数观点趋向于认为, 次序固定主义更符合公平正义的理念, 以采固定主义为宜。

二、我国学者有关抵押权次序升进与否的立法争议

我国现行《担保法》乃采次序升进主义, 但在《物权法》制定过程中, 是坚持次序升进主义, 还是改采次序固定主义抑或其他主义, 学者们的见解很不一致, 并形成了三种不同的观点:

（ 一） 固定说。固定说主张, 先次序抵押权因实行以外的原因消灭时, 后次序抵押权不得升进, 仍维持原有的位置不变。主张采次序固定主义的学者一般都从实例的比较来说明次序固定主义的优越性, 其理由主要有三: 一是认为, 在次序升进主义立法例下, 原处于第二位次以下的抵押权, 本来难以全额受偿却因偶然的原因升至第一位而得以全额受偿, 这降低了一般债权人的受偿机会, 使一般债权人的利益受到了损害, 说明法律对一般债权人利益的保护颇为不周； 二是认为, 后次序抵押权所能获得的清偿, 本仅以其原来的次序所能获得者为限, 今却因意外的原因而获得全额清偿, 颇有不当得利之嫌； [2]三是认为, 从债务人方面看, 债务人设定后次序抵押权的条件通常较先次序抵押权苛刻, 如果因次序升进使其先于其他债权人而受偿,显然对债务人极为不利。[3]因此认为, 次序升进主义极不合理, 有予改正的必要。如陈华彬研究员认为: 基于民法公平正义观念与对等正义原则, 以及为了平衡各方当事人的利害关系, 在制定物权法或民法典时应采取次序固定主义。[4]陈本寒也认为, 次序升进主义存在明显弊端, 基于公平原则的考虑, 日后我国在修改《担保法》时, 在确定抵押权顺序的变化原则问题上, 应采次序固定主义的立法例。[5]还有其他一些学者也持此观点。

（ 二） 升进说。升进说主张, 先次序抵押权因实行以外的原因消灭时, 后次序抵押权得当然依次升进。采此说者以王利明教授为代表。其对次序固定主义提出如下四点质疑: 一是认为, 由于后次序抵押人希望先次序抵押人放弃抵押权是一种“合理的期待”, 当其期待实现时, 其次序升进并非“不当得利”, 同时, 后次序抵押权所承受的风险通常与放债的条件相联系, 故其所承受的风险也并非不公平（ 意指其风险已在放债的条件中获得补偿） ； 二是认为, 受让人愿意受让抵押物, 说明受让人愿意承担风险, 但其风险已在受让的价格中考虑了进去, 故抵押权与所有权混同时, 次序升进不会损害所有人的利益； 三是认为, 顺序升进主义是否会损害一般债权人的利益, 应当在一般债权人的合理预见和实际结果的对比中体现。由于不动产抵押是经过登记的, 而次序升进原则也是法律明定的, 因此, 一般债权人对于以抵押物为一般责任财产偿还其债务的可能性有多大有着明确的预期, 如怀疑以抵押物为责任财产会损害其利益, 则完全可以要求债务人提供其他担保； 四是认为, 抵押权的设定系对所有权的限制, 而在先次序抵押权消灭后, 所有权的内容“基于弹力性”而得以恢复, 相反, 次序固定主义由于次序固定不变, 因此不符合所有权的弹力性原则。除此之外, 王利明教授还认为, 所有人抵押制度存在着三个弊端: 一是使后次序抵押权人难以与抵押人发生交易, 从而使抵押人在融资上遇到障碍； 二是由于所有人不能对自己的财产申请强制执行, 因此给抵押权的实现造成了障碍； 三是认为固定主义忽略了抵押物价值会随市场行情产生变化的现实。基于上述原因, 王利明认为, 如果在同一标的物上成立多个抵押权, 在抵押权实现时, 仍然应采取顺序升进主义, 而不应采取固定主义。[6]

（ 三） 折衷说。该说主张, 原则上应坚持抵押权次序升进主义, 但在一定情形下应承认抵押权次序固定主义的适用性。从所有人抵押权设立情况看, 如前所述, 所有人抵押权的设定分为两种情况: 一为原始性的所有人抵押权（ 设定的所有人抵押权） , 一为后生性的所有人抵押权（ 法定的所有人抵押权） 。德国、瑞士民法典所承认的所有人抵押权包含上述两种类型的所有人抵押权, 此为全面性的所有人抵押权。但是, 梁慧星主持的物权法课题组认为: 在中国,先次序抵押权消灭的, 后次序抵押权自动升进其位次, 若普遍实行德国、瑞士民法那样的所有人抵押权, 将严重影响中国的抵押担保制度, 实际上等于否定抵押权的次序升进主义。[7]为此,“梁慧星建议稿”第330条规定: 同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人, 且在该抵押物上另有其他担保物权时, 抵押权不因混同而消灭。即, 仅在抵押权与所有权混同的场合适用抵押权次序固定主义, 除此之外, 不承认次序固定主义的适用性。“王利明建议稿”第415条也规定: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属于一人时, 抵押权不因混同而消灭, 该财产的所有人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。上述见解已为我国司法界所采纳。虽然先前颁布的《担保法》并没有关于所有人抵押权的规定, 但最高人民法院《关于担保法的解释》第77条却规定: 同一财产向两个以上债权人抵押的, 顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时, 该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。依上述见解与立法例, 我国目前司法界采取的是有限度地承认所有人抵押权, 即原则上不承认所有人抵押权, 但在先次序抵押权与抵押物的所有权混同情形发生时, 则承认后生性的所有人抵押权。依此见解,所有人抵押权只在与所有权发生混同时产生, 而在如被担保债权消灭、抵押权抛弃、抵押物取得人代为清偿债务等更为广阔的领域里, 则不承认所有人抵押权。这种有限度地承认所有人抵押权的观点, 我们不妨将之归入“折衷说”。折衷说也为较多学者所主张。