近代上海城市土地永租制度考源(一)
详细内容
永租制是1845-1949年间，外国人在上海（及另一些通商口岸城市）以永租形式占取土地的一种特殊的制度。它的存在形式不是一部以"永租制"命名的法律、规章，而是包含于《土地章程》（Land Reglations）和印发给外国租地人的地契--道契（Title Deed）之中， 以"永远租赁"为核心内容的一系列规章。
永租制是在特殊历史条件下产生的特殊的城市土地制度。百余年间，它对上海房地产业、城市经济，以至中国社会都有深刻的影响。对于永租制虽然有一些学者作过研究，但是，对于它的渊源却从未系统地进行考察。这不仅是城市史研究所必须解决的基础课题，而且，有着重要的现实意义。因此，有必要揆其端而考其源。
一、对永租制起源考察的历史与现状
本世纪三十年代，中外学者对永租制起源曾经有所考察。当时，考察工作主要是围绕着收回租界与维护租界制度的斗争而展开的，重心放在法理上研究租界制度，对永租制的考察都带有某种特殊的视角。所以与学理上的考察有一定的距离。三十年代的考察主要涉及两个方面的问题。
1.永租制的渊源何在？
当时，对此主要有两种观点。
（A）认为永租制源于中国习惯上的土地买卖， 只是名义上不称为"买卖"而称其为"永租"而已。 以法国人萨吕・芒特（Soulu deMorant）讲得较为明确，他认为："永租土地所立契约"，"与中国习惯所用之卖契相等"。
（B）认为永租制源于中国习惯上的土地典押。徐公肃、 邱瑾璋合着的《上海公共租界史稿》分析较为明晰，他们认为：按照中国的习惯，土地"典出时期，原业主亦不能行使其所有权"，所以，"永远租赁与典权最为近似"。
他们还将永租制与永佃制作了比较。他们认为：两者的共同之处只有一点，即时效上的"永远性质"，而不同之处却有两点：（a ）永佃制之下原业主"不失去土地所有权"，因此，"得以法定原因（欠租）撤佃"，而永租制之下，土地的"出租人让去其所有权"，所以，"不准任意退租"。（b）永佃制之下，土地所有权不发生转移， 尽管立有佃租契约，却未发生物权的转移。永租制之下土地所有权发生了转移，涉及到物权问题。虽然，租地人只得到田面权（使用权），但是，土地所有权已归于中国政府了。这既是永租制的特殊性，又说明它源于永典更为确切。〔1〕
近十年来，随着城市史、租界史研究的发展，又有一些学者对永租制起源进行了考察。大多沿用三十年代的观点。略有变化者，一是朱华先生提出的不源于永典而源于传统的土地买卖之理由。他认为，典押本身已包含着时限概念，一旦永远典押就失去了时限。既无时限，何来典押？因此，"永典"已等于买卖了，永租又怎么会不属于买卖呢？ 〔2〕二是费成康先生提出的，"永租制脱胎于当时中国农村流行的土地永租制，又不同于那种传统的制度。"从他下文中所说"租地人取得土地的永久使用权，当时也称永佃权、田面权、田面、地皮等。"他所指的似乎为永佃制。他认为由于当时的年租"事实上中国业主从一开始就没有领取"，所以，"押租成了地价，年租成了地税，中国业主在实际上已经与出租的土地割断了一切联系。"惟其如此，"永租"事实上"有如绝卖"。〔3〕
2.对当时采用永租制的原因之考察
《上海公共租界史稿》对当时的主要观点作了归纳。其中以单春新（Chan Chung Sing ）的《中国之居留地》（Les Concessions OnChina巴黎1915年版）作为代表：（a）按"中国习惯，根据'普天之下，莫非王土'之义，以为中国土地卖于外人，皇帝即丧失一部分之产业"。（b）"因中国公私法观念向不分清， 私法上的所有权与公法上的主权混而为一。中国土地卖于外人，即不能在该地上行使主权，故仅允外人租赁，不得购置。"当时不少著作，如：裘惜司的《上海通商史》（M.D.Juses:Historic of Shanghai ）， 康提尼《上海会审公廨》（Kotenev:Shanghai Its Mixed and Council）， 兰宁-柯林合着《上海史》（Lanning & Coulling:The History of shanghai）等，都持同样的观点。〔4〕当时以至近十年来，我国部分学者也有类似的看法：如：费成康先生认为："当时，中国官员并不明了土地所有权与领土管辖权的区别，将外人购买用于居住和贸易的土地视同割占领土，坚决反对将中国的土地卖给外人。"〔5〕
总体上看，无论是对于永租制渊源，还是对于当时采用永租制的原因，至今还都是从中国方面作单向的考察。
二、永租制产生的历史过程
1843年上海开埠前后，外国移民与上海的土地关系已成为中外交涉的重要内容之一。关于订立永租制（即永远租赁土地的制度）的交涉，始于1840年，定局于1847年。大致分为四个阶段：第一阶段是关于是否允许外国人在沪居住、经商的谈判，这是建立永租制的基础；第二阶段是确定以租赁方式解决土地问题之原则的谈判，这是整个交涉的核心，即确定是允许租地还是买地之谈判；第三阶段是关于租地期限及租地范围的交涉，确定永租原则和作出划定界址等规定；第四阶段是关于实施细则，即关于确定契证制式、在契证上写明"永远租赁"字样等相关的限制词，以及其他实施细则的交涉。
1.1840-1842年间关于允许居住、经商的交涉
1840年2月20日，英国外交大臣巴麦尊子爵（J.H.T.Palmerston ）同时发出两份文件，即《致中国皇帝钦命宰相书》和《致奉命与中国政府交涉的全权公使函》，中英交涉（包括土地问题）均应以此为滥觞。在《致中国皇帝钦命宰相书》中，对在华占用土地的要求是："中国将英国全权公使所指定的，面积敷用、位置适宜的沿海岛屿一处或数处，永久割让与英国政府作为英国臣民居住、贸易的地方。"没有提及上海等城市土地问题。但是，在他同日发给懿律（G.Elliot）和义律（ Ch.Elliot ）的（第一号训令）中则明确地命令他还应展开如下之交涉："如果中国政府表示不愿意作这类岛屿的割让"，"英国政府将不反对以下列条件代替"，"英国臣民无论男女，应准自由和不受限制地在中国的一些主要口岸居住贸易。这些口岸应在条约中明白开列"，它们是："广州、厦门、台湾北端对面的福州府，以及扬子江口的上海和宁波。"但是，由于当时初有翻译，译文中多处出现：英商蒙受"冤屈"，并要求"伸冤"、"昭雪"等语句。〔6〕更因为这一时期， 英军按巴麦尊的指令由广州北上以后，在福州、厦门、宁波、上海等地，大体上只是封锁海口，并未发生重大战斗。〔7 〕这种战略对于以闭关为习的清政府恰不生效， 以至给道光皇帝以及琦善等中国官员造成错觉。1840年8月17日，《致中国皇帝钦命宰相》在大沽口送交直隶总督琦善，他立即上奏。8月20日，道光皇帝上谕， 第一次作出答复："允准英人通商已属恩惠"，不准另有妄求"致坏成规"。琦善答复英方：若英军南撤广州谈判，定可以让"贵统帅回国时自必颜面增光"〔8〕。 英军鉴于季风将过、北方冬季冰封对英军不利，就顺势南下。然而，广州谈判在沿海城市土地问题上没有进展。
1841年，英国指派驻印度陆军少将璞鼎查（H.Pottinger ）为新任全权代表，给他的指令是："不停止军事行动"直到清政府对英国"提出一切要求完全无条件的依允。"其中，关于土地问题的指示是：必须"取得英国臣民居住该海岸各主要城邑的许可"，而且，必须属于"自由和不受限制地居住"〔9〕。
这以后的一年间，英军由广州到宁波进而攻打上海闯入长江，多次拒绝谈判，直到攻占镇江兵临南京城下，才以立即进攻南京为要挟，强迫清政府接受全部条件。1842年8月12日，由马礼逊（J.R.Marrison ）将谈判条件"开列清单"送交耆英、伊利布。其中关于上海等五口城市的土地问题，仍坚持要让英国商人"自由地不受限制地居住贸易"。这一要求实际上是要让英国商人取得土地所有权〔10〕。8月17 日耆英等接到道光皇帝上谕："厦门、宁波、上海等处亦可准其贸易"，但"祗许往来通商，不准久住据为巢穴"〔11〕。19日，咸麟、黄恩彤继续与玛礼逊谈判，转告了上述旨意。玛礼逊以英商贸易物资量大、中英异俗等理由，坚持要求在通商口岸自由居住，经过反复谈判，终于在1842年8月29 日签订的中英《南京条约》中写上了允许英商在上海等五口"寄居"、"贸易"，〔12〕但是，英方代表在谈判中声明，保留另行谈判的权力：与此相关的房屋、土地问题："因需详细讨论，故暂时不谈，但将来提出讨论时，中国方面加以拒绝或抱拖延态度，必至严重影响两国方在开始的和平。"〔13〕既已许允入城居住，房屋及土地问题势必进入谈判日程。
2.确定以租赁方式解决土地问题之原则
签约前夕耆英于8月24、27日连续接到上谕，仍指令只准通商， 不准定居。29日虽被迫签约，允诺寄居。于9月1日又照会璞鼎查，其中，第一项就是：外商在通商五口，"应在港口建会馆，英船来港贸易时供英人居住，贸易结束后，英人应回船归国"，"不必常年在会馆居住。"〔14〕璞鼎查于9月5日复照拒绝。接着他就带着（或派出）未来的领事，分头到通商五口探查。1842年10月9日，他带着玛礼逊等12 人到达上海，随同而来的巴富尔（F.H.Balfour ）奉命"会同当时上海的中国当局"（即不久被撤任并交部议处的颜以粤）踏看了"上海县城以北及以东一块地皮"〔15〕，他考虑或提出过将这片土地作为未来的居留地。然而，自1842年底到1843年中，中英间的谈判主要在于关税、度量衡、货币兑换等问题。1843年1月20日， 道光皇帝曾有上谕：谈判时必须"于俯顺夷情之中，示以限制"。〔16〕因此，7月前后， 耆英与璞鼎查在虎门的谈判进入五口开埠以后的一系列善后问题时，耆英等人鉴于前此已发生巴富尔等在各口岸"随意混指"某些地块为未来的居留地等情况， 特意照会璞鼎查将已定各口岸领事巴富尔、 李太郭（G. L.Tradescant）、罗伯冉（Robert Thom）等共二十四人到场。〔17〕谈判期间中方代表一再争辨指出："内地港口非香港、澳门可比，英方所欲住之地，皆系市廛，断难任意自择。"更因为"内地房基皆系民间所置买，完纳钱粮，虽大皇帝亦不肯将民产作为官地，径行建造，致令失所。尔等寄寓中土，若不问何人之地，擅自拣择造屋，直是与民为难并非前来贸易，中华百姓不知凡几，沿海四省群起而攻，从此争端又起与尔等有何利益？"几经争议以后，于1843年10月6日， 终于"当面逐条邀约坚定"，在中英《五口通商附黏善后条款》之第七款中写上了：允许"英人携眷赴五港口居住，或租赁房屋，或租基地建屋。准于何处租赁，何处建造，尤应各就地方民情先行议定"。〔18〕
这样，通商五口开埠以后，外国商人在上海及其他口岸城市不能买地，只准租地的原则已经确定。
1844年签订的中美《望厦条约》相应规定："合众国人在五港口贸易，或久居或暂住，均准其租赁民房，或租地自行建楼。"同时，也对允许出租的土地作了规定："必须中国地方官会同领事等官，体察民情，择定基地。"同年，签订的中法《黄埔条约》也作了明确规定："凡法兰西商人，按照第二款，至五口地方居住，无论人数多寡，听其租赁房屋及行栈贮货，或租地建房。"所租之地，也必须由中国地方官"会同领事官，酌定法兰西人宜居住、宜建造之地"。〔19〕因此，应当肯定，无论对于英、美、法国籍的移民，在上海和其他通商口岸城市，不能买地，只能租地的原则，在1843-1844年间都已明确作了规定。
3.确定永租原则及其他相关规定之交涉。
1843年10月底，巴富尔等驻各地领事离开虎门前往开放各口。11月8日，他与翻译麦华陀（W.H.Medhurst）等一行五人来到上海。9日，就和苏松太道宫幕久会晤，"讨论的第一个问题"就是房屋问题。当然，此时只涉及临时借屋问题， 不久便在城内西姚家弄借到顾氏敦春堂（Ten Chun Tang），暂充领事办公居住之所。17日，正式开埠。 中英之间只能先忙于设关、税则、度量衡、货币换算等商务上急需解决的问题之交涉。同时，外国商人如宝顺洋行（Dent & Co. ）、 仁记洋行（Gibb Livingston & Co.）、怡和洋行（Jardine-Mathesom & Co.）等已紧跟着来到了上海，并且迫不及待地开始了租地活动。据道契档案记载，1844年4月，颠地・兰士禄（Lancelot-Dent ）已在第二十五保三图必宇圩向中国业主奚尚德等租下13亩余土地，紧接着麦都思、怡和洋行、融和洋行等都在黄浦江岸（The Bund）租了土地。当时，虽然已有条约作为依据，却还没有可供操作的具体规章。所以在最初一年多时间里，外国人的租地活动出现一片混乱。不仅表现为迫租与抗租的斗争时有发生，而且在具体的租赁活动中也十分混乱。主要表现有：（A）租地价格混乱，如：颠地与和记洋行（Bienkin Rawson & Co.）所租之地，同样在外滩，相去不及一箭之遥，前者的押租高达99千余文/亩，后者的押租才7千文/亩。另外，押租与年租之比也十分混乱，如颠地所租之地为重押轻租、年租仅为3千余文/亩，和记所租之地为对租对押，年租和押租相等也是7千文/亩。（B）租地所立契约简陋，当时， 仅写一份"租地议单"，格式不一，而且仅由当地的地保、图董作中画押，关防不严。（C）中国业主所持契证混乱，虽然多为田单， 却有所谓割单、烂单等名目，另外还有芦照、县照、印谕等等名目，往往出现单大田少或单小田大、一单多主等单田不附的情况，一时之间造成不少纠葛、诉讼。制订规章，改变混乱局面势所必行。〔20〕
苏松太道宫慕久与英国领事巴富尔之间进行长达一年多的交涉，对外国人租地的各项事务，逐条地议定，逐条地公布。直到1845 年10 月29日（道光二十五年十一月初一）才有第一次《土地章程》正式生效。第一次以正式文件的形式，确定了"永租原则"："商人（指外国商人-引者）租地建房之后，只准商人禀报不租，退还押租。不准原主任意退租，更不准再议加添租价……"。〔21〕
第一次《土地章程》的这一条款，既然没有标明"永租"，而且，从条文中有"任意"两字，即可以理解为在非"任意"的条件（有正当理由前提）下仍可以退租。似乎不能认为它是"永租原则"，但是事实上，自此以后中国业主从未被允许退租。所以，应当肯定，随着第一次《土地章程》的正式生效，永租制已经基本形成了。
4.确定"永远租赁"并正式实施永租制。
第一次《土地章程》正式公布生效以后，中外各方自行安排相关的人员、机构。关于契证制式、契文内容、发契手续等一系列细节问题，还需要进一步交涉落实。这一轮交涉，从1845年底开始，直到1847 年9-10月间才完成。对于这一轮交涉，由于目前史料发掘不足，还不可能作详细的说明。我们从道契档案中大体上可以看到以下几点：
（A）在租地手续细节未交涉落实之前， 对允许外国人先行租地有过默契。
在英册第1-60 号道契（道光二十七年底印发）契文中有如下补充："再查此租地原于二十四（五一七）第X月间租定者， 彼时因出租地契样式尚未办成，是以先将各业户原立租地议单暂交该英人XXX 先生收执，今既将出租地契样式办成，当将原立租地议单缴回本道内存案，本日换给此契为凭。"〔22〕
（B）对外国租地人的限制，显然有过争议。
1845年《土地章程》中关于外国租地人欠交年租的处置词是："如租户过期不交，由领事官照本国欠租之例办理。"〔23〕1847年印发道契时，契文中已改为："如该英商按期先给减租钱壹千五百文，并无迟欠，由本道经保，常守租赁存安无碍。"〔24〕后一提法尽管仍十分软弱，但是从管辖权上看，已由英国领事官转到了道台这边。不经过谈判交涉，作此变更是难以想像的。
（C）关于租地细则之交涉，大体上于1847年9-10月间已经告一段落。
有关细节未谈成之前，外国人租地都以临时方式办理。据道契档案分析，最后一份以临时方式处理的英册第60号道契（No 60 of TitleDeed），发契日期是1848年1月5日（道光二十七年十一月二十九），而它实际租地日期则是1847年9月9日（道光二十七年八月初一）。这就说明，在1847年9月中旬之前所有的细则尚未定局。另外， 由于道契申办需经繁复的手续，而1847年12月31日-1848年1月5日，短短六天之中发契达六十件，没有两个月作准备工作是难以想像的。因此，可以断定，中英双方关于租地规章细节的谈判，大体上于1847年9-10 月间告一段落。经过这一轮谈判，在最后议定的道契契文中明确标明了"永远赁租"（1848年以后所发道契上改为"永远租赁"）。这就标帜了永租制正式诞生。〔25〕