我国《广告法》修订与完善的策略研究(一)

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摘要　我国现行的《广告法》自正式实施以来，在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作。但《广告法》历经十余载后，其部分内容已无法服务新时期、新形势对市场秩序、市场公正及经济发展的需要。《广告法》亟需修订和完善，制定曼为明细的法规条款、弥补法律漏洞，提高其执行力，从而更好地维护公众利益，促进行业健康发展。
　　关键词　《广告法》修订　完善
　　
　　《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)经1994年10月27日第八届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过，于1995年2月1日起施行。它的制定和施行，规范了广告活动，促进了广告业的健康发展，发挥了广告在社会主义市场经济中的积极作用，同时也有效地保护了消费者的合法权益，维护了社会经济秩序。
　　
　　一、《广告法》颁布的历史背景及重要意义
　　
　　随着商品经济的发展，广告在经济生活中占据越来越重’要的地位，成为一种商品促销手段和竞争方式，对经济的发展起着巨大的推动作用。
　　经济的发展需要法制的规范与保证。1982年国务院发布了《广告管理暂行条例》，对刚刚起步的广告业进行法治化管理，促进了广告业的健康发展。在此基础上，1987年国务院发布了《广告管理条例》。
　　1995年2月1日《广告法》正式施行，《广告法》共6章49条，对该法的调整范同、广告准则、广告活动、广告的审查、违反本法的法律责任等问题作了规定。《广告法》是我国规范广告活动的重要法律，以及围绕一些特殊商品、针对某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则，在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。《广告法》的制定，填补了我国这一领域立法的空白，对于使广告业的发展更能适应建设社会主义市场经济的需要，具有重要的推动作用。但是，《广告法》历经十余载后，随着全球经济一体化的发展变化，我们也看到，广告法在现实中已经暴露出很多缺陷和不足。
　　
　　二、当前《广告法》面临的问题
　　
　　广告法规因广告管理而兴，广告管理因广告活动而起，广告法规与广告管理总是滞后于广告活动。纵观中外广告法规的发展完善，莫不如此。我国1994年颁布《广告法》，其中许多条款已不适应目前市场经济的发展，对广告业出现的新问题、新情况难以进行有效规范，例如广告诚信问题突出等等。
　　因此，早在2000年的全国政协会议上，就有政协委员提交了专门提案，要求对《广告法》做出重大修改，此后又多次提出进行《广告法》的修订工作。2005年开始，有关《广告法》修订问题的讨论迅速升温，达成了对《广告法》修订的基本共识，并提出了许多技术性的修订建议与意见。
　　1.相关条文滞后、部分法律规定不明确、个别学术用语不够规范
　　随着经济形势和经营环境的快速变化，广告法中的相关条文已表现出明显滞后的迹象。其中对于“广告”的界定，更是关系到整部法律的定位和调整范嗣。现行广告法中的“广告”，是指“商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告”。这里，广告法将其调整范围限制在“商业广告”上，而一些具有广告性质的个人信息和公益广告却得不到广告法的调整。
　　广告法因滞后性而无从援引，还因为模糊性而难以援引。我国现行的《广告法》总计只有49个条文，过于原则、笼统，不便于详细地规范广告活动，也不便于执法者具体操作。现行的《广告法》提出了广告必须真实、合法、清楚、明白的要求，但由于对真实性的界定不明确，也没有判定广告真实性的具体标准，所以执法人员难以凭自己的理解来正确执法。另外，第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。第三十八条规定：“发布虚假广告，欺骗和误导消费者，由广告主依法承担民事责任。”但《广告法》对虚假广告的规定过于简单，没有给予虚假广告一个明确的概念，也没有具体的认定标准，容易造成虚假广告认定方面的混乱，为广告活动参与者规避法律提供方便。第七条明确规定：“广告不得有下列情形：(五)妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚，含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容。”但是，怎样去界定含有淫秽色情内容的广告?《广告法》没有作出具体规定，难以判断，不好操作。《广告法》提出广告应符合社会主义精神文明建设的要求，但这项规定没有硬性指标要求，尺度不好把握。
　　个别学术用语也不够规范，如“代言广告、证明广告或证言广告”的术语，在我国学界被广泛使用。但我国台湾地区对此有一个法律用语“荐证广告”，与美国联邦贸易委员会(简称FTC)制定的《广告荐证指南》中使用的概念一致。我国大陆地区立法与司法实践中没有使用该用语。而testimonial一词则有“证明书、推荐书”之意，可见，该类广告的本质特征在于“推荐、证明”，因此，台湾地区将其译为“荐证广告”较为准确。
　　从学理角度而言，“推荐、证明或证言”等均不足以概括该类广告的全部内涵，而“代言广告”也未能直接揭示该类广告的本质。在上述名称中，唯有“荐证广告”能够直接揭示该类广告的本质。而且“荐证”一词与我们通常使用的“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律术语同音，某种意义上也有一定的相通之处。
　　2.《广告法》限定的责任主体不全面
　　在广告生产链条上，广告主、广告经营者、广告发布者是主要的活动主体。除此之外，某些个人、社会团体与组织、政府机构，常会在广告活动中充当重要的角色。现行广告法除了将广告主、广告经营者、广告发布者列为责任主体外，也规定了社会团体和其他组织的连带责任，但《广告法》并未将“政府机构”和“个人”列为广告法责任主体。
　　但事实上，由于政府机构具有较强的公信力，容易影响消费者的消费行为。我国许多社会团体和组织挂靠在政府机构下，因而这些社会团体和组织在一般消费者眼里也具有较强的公信力。曾经出现的牙防组违规为“佳洁士”认证事件中，卫生部当时成立的牙防组为非法人组织，在广告中直接出现该机构标识，并以“通过认证”为名为牙膏品牌宣传，导致消费者因信赖该组织而做出购买行为。其实，牙防组作为普及牙齿保健知识的非法人组织，根本不具备为牙膏品牌认证的资质，其违规的认证行为直接导致了虚假广告的社会危害，因此牙防组就应该承担虚假广告责任。但问题在于，牙防组并非独立法人，卫生部作为牙防组的主管机关就应该承担虚假广告责任。而现行的广告法并未将政府机构列入广告法的责任主体范围。
　　关于个人在违法广告中的责任，目前舆论主要针对明星等公众人物。事实上，除了明星利用社会知名度为产品代言之外，近年来又出现普通消费者为广告代言、发表评沦的现象。如果这些普通个人并未使用过该产品，或者明知其虚假仍然为之代言的话，也违反了诚实信用原则。另外还有具有特定意义或指代的卡通形象代言人等，如果违法，责任如何划分?
　　按照罗马法思想，责任乃是义务不履行的必然结果。我们通常将法律责任视为义务主体违反法律义务时所产生的法律后果。既然如此，没有规定“政府机构”和“个人”在广告活动中的注意义务，却让“政府机构”和“个人”对广告的虚假信息负责，追究其法律责任就没有法律依据了。