也论物权法定主义(一)
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[摘 要]本文拟从物权法定主义的历史发展和含义出发，剖析其制度安排的合理性与局限性，并提出一些改进的意见，以期为目前的中国立法提供一个背景性的观照。
[关键词]物权法定 物权法草案 弱化
物权法定主义原则，系大陆法国家物权法的基本原则之一。物权法定主义原则，在物权法领域居于重要的地位。 物权法定主义原则（Numerus clausus）系物权法构造重要支柱之一[1].有人甚至认为物权法定原则为制定物权法的首要原则，在整个物权结构中处于枢纽地位[2].目前，我国正在大力推进社会主义市场经济法制建设，物权法的起草也越来越受到大家的关注。物权法当中，物权法定主义的取舍是一个重要的问题，因为它不仅关系到对现有物权种类的梳理，而且是一个与民法立法模式以及基本的民法观念相关的问题。[3]本文拟从物权法定主义的历史发展和含义出发，剖析其制度安排的合理性与局限性，并提出一些改进的意见，以期为目前的中国立法提供一个背景性的观照。
一、物权法定原则的历史发展及其含义
关于物权的创设，法制史上曾有放任主义和法定主义两种主张。一是放任主义，指物权的创设依当事人意思，法律上不予限制；1794年《普鲁士普通法》规定当事人通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权。二是法定主义，指法律规定物权种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大多采法定主义。
（一） 罗马法上的物权法定主义（二）
据学者考查，物权法定思想在古代罗马法上便已存在。罗马法中称之为“numerus clausus”，指物权的数目和具体类型必须由法律明确规定，当事人不得自由创设。[4] 罗马法大全中有所有权、地上权、役权等权利被认定是具有物权性质，正像德国利益法学派创始人Heck认为，在罗马法中必须采用物权法定主义的基础在于以下两点：[5] 1、自由保护。即通过只允许对于在历史上就被认为有重要性的权利给予物权法上的保护；2、简明化原则。即可避免不动产因允许种种复杂权利登记而造成混乱的结果。
近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则。
（二） 大陆法系主要国家和地区概况1804年《法国民法典》是近代大陆法系民法之先河。民法典未明确划分物权与债权，甚至未出现物权的概念， 但物权法定主义在民法上存在应当是可以确定的。因为从《法国民法典》立法背景看，财产立法变革主要针对不动产，物权种类的限制也针对不动产。[6] 1900年《德国民法典》明确区分了物权和债权，但并未明文规定物权法定原则，德国学术界认为物权法采用了这一原则。Heck指出，《德国民法典》采用物权法定主义的立法依据是以“非常形而上学的、教条的演绎”为基础，即通过对物权与债权区分“演绎而成”。[7]
在立法上对该原则明确加以规定的是日本、奥地利、韩国等国家以及我国台湾地区的民法。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”；我国台湾地区民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设”；还有《奥地利民法典》第308条、《韩国民法典》第185条。[8]
众所周知，物权法定是大陆法系的特色概念，在英美发中虽没有明确提炼出“物权法定”的定型化语词，但同样存在着某些成分。如英国1925年《财产权利法》大大简化了财产全形态，防止加在财产之上的种种限制防碍权利的自由转让，并在该法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益。[9]可见，物权法定主义这一原则具有普遍适用性。
所谓“物权法定”是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。[10]关于该原则的内涵，历来有两种观点。狭义说认为仅指物权种类法定、内容法定，即法有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权形态和内容。广义说认为包括物权种类、内容、效力、变动要件、保护方式等只能法定，不容自由创设。物权法定主义体现于物权关系的创设上，无论狭义说亦或广义说均表赞同，这表明立法者意志对当事人意志在物权种类和内容上发挥创造进行的排斥，否定当事人自由创设。但法律对物权设立、变动、行使方式、效力及公示方式上的限制是否是物权法定主义原则涵义是值得探讨的。任何权利的设立方式均有法律明文规定，而不单就物权；例如不当得利须因损人利己的事实发生才成立债的关系。对于权利的变动；例如债权让与，也有法定的“形式”―通知。权利行使不得违背公序良俗，债权物权概莫能外。至于权利的效力可归结为强制力、约束力，无论物权债权均来源于法律规定。公示方式是由物权绝对性决定的，物权公示确实是法定的区别于债权相对性的重要方面，但将公示方式的法定性作为物权法定的内容却欠缺意义。 因而，物权法定主义仅指物权种类与内容，即创设上的法定，狭义说较为可取。创设上的法定包括不得创设法律所不认可的新的物权种类，如不动产质权；也指不得创设与物权法定内容相异的物权，如不转移占有的动产质权。
二、物权法定原则的合理性及不足
物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。各国立法例在采用物权法定主义原则上，依据侧重点是不同的。如在立法理由上，法国倾向于不得违背公序，着重保护近代物权不受侵害；而德国注重保护交易安全。[11] 具体析之，其合理性可以表述为：
1、 维护法律的安定性与稳定性2、法律，作为社会规则，蕴涵着多种价值，例如公正、公平、效率、安 定性等等。近代民法所追求的最高价值，就是法律的安定性。法律的安定性是指对于同一类型法律事实，适用同一法律规则，得出同样的判决结果。维护法律的安定性，其目的在于维护一个稳定的法律秩序，以便参加者对市场做出预见和计划，以同他人竞争。物权法定限制了物权的种类和内容，使物权归属关系明确化，使当事人无法在物上任意设立各种权利，简明了法律关系，维护了法律的安定性和稳定性。
3、 维护交易安全、减少交易费用在市场交易的谈判中，谈判者的权力明确程度与他们合作的可能性成正比。各方权力的明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因而确定一个明确而由简单的所有权的规则，成为财产法的中心目标。物权法定制度通过限定物权的种类和内容，使财产的归属关系及具体的权力内容明确化，大大降低了交易费用。物权法定限制了他物权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。交易费用的降低，也有助于保障交易的安全，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要交易合乎法律规则，交易者就可得到无瑕疵的权利。[12] 4、5、 体系化中的合理性6、就物权法定主义的理论基础而言，严格区分物权与债权的民法学说是物权法定主义的理论前提。物权法定主义的合理性是透过整个法律制度的安排来完成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的这种合理性，主要体现在理论层面上，它使德意志普通法学关于民法体系的学说更加完整。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的理论，是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立法体系的基础[13].物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，在立法体例上则追求法典化的立法模式。
物权法定原则为物权法的确立有着不可磨灭的功劳，但任何一种制度或原则都不是一成不变的，随着社会的不断前进，原来的东西会逐渐出现不适应，这时，就必须进行调整或更替，以便适应并促进社会现状、经济形势，这是事物发展的普遍规律。物权法定原则当然也不例外。在此原则出现之前，社会需要一种立法，把物之交易固定化、类型化，以适应当时的社会需要。确立了此原则之后，极大地保护了物权人及其他人的权益，有利于市场交易的进行。由于当时市场交易不发达，经济相对落后，社会现象简单，传统的物权法定可以适应情势，但随着社会的进步，经济的发展，交易越来越频繁，社会现象也复杂化、多元化，新鲜事物层出不穷，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状，需要进行相应的改良。
物权法定原则不足之处主要有：种类和内容的限制和固定已经使物权法失去了本身所具有的灵活性，抑制了新类型物权的出现，从而压抑了广大人民群众的创造力，使他们不敢也不愿去创造新的东西，因为这是法律所严格不允许的。这就将权利源泉更多地视为来源于国家权力，而不是来自市民社会的自发运动，很容易使物权僵化。[14]长此以往，使现行物权法出现了几种不利情况：
1、 由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。
2、3、 由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能――规范、调整、保护、处理不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。
4、5、 使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的，即现行法欠缺了当前事态所必须的规范或规范不完全，这就需要进行必要的补充。