浅论民法与市民社会的关系(一)
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摘要：作为经济基础的市民社会和作为上层建筑的民法总是相伴而生的，没有无市民社会的民法，也没有无民法约束的市民社会。市民社会为民法的产生、发展提供了土壤，民法的发达又促进了市民社会的发展，二者是互动关系。因此，在我国民法典的制定进程中，学界很有必要对市民社会进行考察和探索。只有在对市民社会演进及其与政治国家关系变迁的历史理顺之后，才能明确民法在市民社会的基础地位，从而准确定位中国民法发展的目标取向。
关键词：市民社会 理念 民法 市民法
近些年来，民法与市民社会关系已引起学者们的广泛关注，我国法学界对此问题也展开了多方面的论证。但是，市民社会这一理论本身具有非常悠久的历史，其本身含义也非常广泛和复杂。所以本文首先回顾了市民社会的演进历史，然后在此基础上对民法与市民社会关系展开分析，以立求为中国民法典的构建和完善抛砖引玉。
一、市民社会概述及民法溯源
（一）市民社会的理论沿革
市民社会是一个具有历时性的概念，其经历了同政治社会一体的古代一元论、同国家分野的二元论以及同经济、国家三分几个不同时期。
1．古典意义上的市民社会
古希腊学者亚里士多德在其《政治学》一书中首先提出“PolitikeKoinonia”的概念，意指一种“政治共同体或城邦国家。”城邦是由享有自由和平等的公民构成的共同体，公民享有参加政治共同体的各种活动的基本权利。而之后的古罗马政治理论家西塞罗则将市民社会的内涵定义为一种“城市文明政治共同体的生活状况”。西塞罗将市民社会作为一种城市文明政治共同体区别于野蛮状态，即不同于自然状态的文明社会，与市民社会的现代含义有着根本的区别。此种定义同政治社会、公民社会、文明社会的内涵一致，都是一种传统意义上的古典市民社会理论。17至18世纪，霍布斯、洛克、卢梭等一些契约思想家则把市民社会理解为：是从自然状态经过订立契约而形成的政治社会，是人类发展中一个有政治的阶段。由此而论，传统意义上的“市民社会”概念是“政治国家”或“政治社会”的代名词，属于政治上层建筑的范畴。
2．现代意义上的市民社会
一般认为，在西方近代市民社会理论中，“现代意义上的市民社会概念主要是由黑格尔提出并由马克思进一步完善的。”黑格尔沿用了市民社会概念，在《法哲学原理》一书中指出，市民社会“是在现代世界中形成的”，是各自独立而彼此互相依赖的“原子式”的个人为单位所组成的联合体，是“各个成员作为独立的单个人的联合。”他认为在市民中，私人的特殊利益占据上风，而在国家中，则是普遍的公共利益占据上风。黑格尔的市民社会理论的独特之处在于，他明确地对市民社会与政治国家作了二元化区分，又完成了市民社会和一般社会的区分，即将“需求的体系”引入市民社会理论中的市场经济观。
黑格尔把政治国家凌驾于市民社会之上，将政治国家视为决定市民社会的东西，这种“倒因为果、倒果为因，把决定性的因素变为被决定的因素，把被决定的因素变为决定性的因素”的观点，使他无法越出历史唯心论。马克思对黑格尔市民社会理论进行了批判性地继承，把市民社会界定为：“市民社会始终标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及其他观念的上层建筑的基础，市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往形式，市民社会是全部历史的真正发源地和舞台。”马克思否定了黑格尔政治国家决定市民社会的观点，指出市民社会决定政治国家。
3．当代意义上的市民社会
20世纪以来，又有一些学者对市民社会理论作出重大贡献。美国著名社会学家帕森斯为市民社会研究提供了新的视角，将社会划分为四个子系统，即经济、政治、文化、社会，市民社会为社会子系统（或社会共同体）。葛兰西对马克思的市民社会与国家理论进行了新的探索，将市民社会作为上层建筑的重要构成部分，《狱中札记》里有这么一段有名的话：“我们现在能做的是确定上层建筑的两个层次：一层可以叫做‘市民社会’，亦即人们通常冠之以‘私’的那部分机体，另一层是所谓‘政治社会’或‘国家’。这两个层次分别对应统治集团在社会中实施的‘领导权’和通过国家实施的‘直接支配权’。”这样马克思的“市民社会/国家”的二分法在葛兰西那里发展为“经济基础/市民社会/国家”的三分法。哈贝马斯将市民社会解释为独立于国家的私人领域和公共领域。他在早期着重从历史角度分析市民社会特别是公共领域发展演变及其后果，后期则将“生活世界”概念引进了市民社会讨论，在当代西方学术界产生了深远影响。美国政治家柯亨和阿拉托以其“生活世界”概念为基础，采取市民社会―经济―国家三元模式，将经济从市民社会中剥离，主张采取以社会为中心的研究模式，把市民社会释为“社会文化生活世界”。
市民社会是一种历史现象，在不同的历史时期及不同的文化背景下，其含义、构成、作用也会有所不同，因此若试图给出市民社会的确切定义或发现其本质内涵，是一种相当困难的事情，正如尼采所言，只有非历史的存在才能补赋予恰当的含义。
(二)民法的渊源
“民法”一词源于罗马法的市民法（JusCivile），并且是随着欧洲中世纪自治城市的增多和市民阶层的壮大而形成的。大陆法系各国皆沿用了市民法的指称，英语中一般称为私法；但为了翻译大陆法著作，也造了CivilLaw一词，兼指罗马法和大陆法系。Civile的语词来自日文。日本在倍里叩关之后，为废除领事裁判权，制定西方化的法律，局部通过荷兰（兰学）学习西方。日本学者津田真道1868年将荷兰语“Burgerlykregt”译为“民法”。（又一说，由学者箕田麟祥从法语译droitcivil为“民法”。）我国清朝未年制定的《大清民律草案》继受大陆法系时，沿用日译，称JusCivile为“民法”，使用至今。需要强调的是，新中国民法理论因不承认社会主义存在商品经济，更不承认市场经济，在计划经济体制下民法公法化，因此不讲民法是“市民法”，也不使用“市民”一词。从语源分析，我国民法也是市民法。
二、民法与市民社会的互动关系
法与社会变迁之间的关系有理由被认为是当代法学理论的重大课题之一。法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼教授曾经提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反映装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反映得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动作用正在逐步加强。有学者指出，将这一命题运用到民法与市民社会关系的研究领域，同样具有真理性。同时，也有学者指出：市民社会是民法存在的基础，而民法则是市民社会的法律表现；市民社会的发展变化催生了民法制度的成长与丰富，而民法的发展又反过来影响市民社会的历史进程。
此外，还存在“民法是市民社会的法”、“民法是市民社会的一般私法”、“民法是市民社会的基本法”等种种提法。笔者在参考众观点的基础上，简要地将民法与市民社会的互动关系作如下归纳和总结。
（一）市民社会是民法产生的土壤
市民社会是一个对立于政治国家的“私领域”，以个体私权及私权利益为主要的价值追求，而政治国家这个“公共领域”则以“公权”为其主要控制“私领域”的手段。这里就产生了市民社会的“私权利”与政治国家的“公权力”之间的二律背反的矛盾。要调和这种“二律背反”以使市民社会这个私的价值领域得以不受“公权”的肆意干预而存续，就必须找到调和这种“二律背反”的方法。这个方法也是市民社会下的“私法自治”的体现――民法。上文对市民社会的论述可以看出，在市民社会的发展过程中，“市民以私人利益为本，以交换为纽带，以对财产的拥有为基础，以意志上的自由为追求，构成了一幅活生生的市民社会画面”。市民社会的萌芽、形成、发展过程，本质上就表现为市民间的权利关系，因而它就天然地产生自由、平等和公正的基本要求。以私权本位、私法自治和身份平等为价值取向的民法规定，满足了市民社会的上述需要，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。
市民社会的运动发展是一个历史性的过程。与此相适应，民法制度也是一个不断生成、丰富和发展的过程。表现在：第一，在前资本主义时期政治国家与市民社会内在是统一的，但市民社会依然在政治国家的强大束缚下获得自己存在的空间。作为市民社会法律表现形式的民法或私法，也顽强地成长与发展起来。罗马法尤其是罗马私法作为商品生产者社会的第一部世界性法律，其法律精神、法律结构与法律运作不仅对当时的罗马社会经济生活，而且对后来整个文明世界法律领域的走向，都形成了支配作用。第二，在近代资本主义时期，市民社会逐步摆脱了政治国家的桎梏，而与这个历史性的变革相适应，反映近代私有制运动及其商品经济关系的法律制度大踏步地发展起来，近代私法或民法制度蔚成大观。第三，进入20世纪以来的社会发展时期，随着自由竞争向垄断时代的历史转变，国家与社会的关系发生了新的变化。与以往的政治国家与市民社会之间的彼此分离的状况不同，这一时期的国家与社会出现了彼此接近，相互渗透的情形。这一新的国家与社会关系模式对法律制度的发展产生了重要影响。公共权力与私人权利的界限日益被打破，公法私法化与私法公法化的现象日益突出，社会利益或公共利益的一般准则要求逐步转换为私法制度的价值影响。德国民法典较早回应了社会生活的这一变动趋势。