商法中之诚实信用原则研究(一)
详细内容
[摘 要]作为基本原则的诚实信用原则无论在起源还是在发展上都与人类的交易行为有着密切联系。本文认为，诚实信用原则是以善意真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则。诚实信用原则的经济基础、历史发展、学术研究趋势都表明它是商法的基本原则。商法中之诚实信用原则与民法中之诚实信用原则在调整对象、基础、内容等方面有着显然的区别。此外，本文也对商法中之诚实信用原则的功能从直接和终极两个方面作 了较为深入的探讨。
[关键词]诚实信用原则 商法中之诚实信用原则 商法中之诚实信用原则的功能
诚实信用是市场经济中的道德准则，以其为内容的诚实信用原则是市场经济法律体系中最基本的法律原则之一，这一原则不仅能够指导当事人的法律行为，又为法官自由裁量提供了机会，并且承担着私法领域中法律关系“稳定器”的作用，是故学者称之为“ 帝王条款”，（注：参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第1 38页。）意即诚实信用原则是最高法律原则，君临法域。
一、诚实信用原则的本质
我国学者研究诚信原则的本质，自台湾史尚宽先生始，已形成洋洋宏论，然由于事物 具有多面性，各学者从不同角度观察，得出不同结论，主要有以下四种：
1.伦理道德说。此说认为诚信原则本质上在于使人们在交易中得到道德的保障，因而诚信原则本质上便是一种交易道德。（注：参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第331页。）邓伯格（Dernburg）和恩德曼（Endmann）持此观点。马尼克（ Manik）所谓道德之理想、胡伯尔（E.Huber）所谓法律伦理，皆属此派。即便时至今日， 诚信原则本质伦理道德说仍不乏拥戴者。
2.利益平衡器说。此说认为诚信原则之本质在于平衡利益。施奈德 （Schneider）将诚信 原则作为当事人双方利益之公平较量，艾格尔（Egger）以诚信原则为公正估量双方当事人之利益，以谋求利益之谐和应属此类。史尚宽先生以为上述二人将利益平衡限于当事人双方，似嫌不足，社会公众利益也应考虑在内。（注：参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第331页。）史先生虽将利益平衡的范围扩大，但其学说 仍坚持诚信原则的本质是利益平衡器。
3.立法者意志说。徐国栋教授持此说，主张“诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”（注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第78-79页。）此定义蕴有利益平衡之意，但“利益平衡”仅为“立法者意志”之定语，供修饰“立法者 意志”之用，其本质应为立法者意志。
4.混合说。郑强博士持此学说，认为诚实信用原则的本质由三个层面构成。第一，道德心理层面。诚信原则是一定社会的综合社会条件所决定的关于善意真诚、守信不欺、公平合理的一般道德心理；第二，法律规范层面。诚信原则是一项以道德为内核而具有法律强制力的行为规范；第三，客观事实层面。诚信原则是合同当事人及司法者以该原则为依据所为的一切行为。（注：参见郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出版 社2000年版，第14-15页。）
伦理道德说把诚信原则的本质归结为法律伦理，注意到诚信原则其实源于伦理，这是正确的，然而，正如梁慧星教授所言：“诚信原则是道德准则的法律化”。（注：参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学1995年版，第305页。）尽管包括有伦理内容，但该原则早已从道德准则上升为法律原则。这种学说的不当之处在于其混淆了诚实信用和诚实信用原则。作为诚实信用，无可争议地是一种伦理道德，作为诚实信用原则却是一种法律原则。伦理道德与法律原则之间，在产生、形式、适用效果诸多方面大异其趣 ，此中区别，不可不辩。
利益平衡器说其实是将诚信原则的功能作为其本质，然而本质与功能毕竟是两码事，不可混谈。并且，就平衡利益而言，等价有偿原则、公平原则、权利不得滥用原则均有此机能，何以独将平衡利益作为诚信原则的本质？又诚信原则尚有省减交易费用、指导 当事人法律行为等功能，何以不将此等功能归为诚信原则之本质？
立法者意志说业已为学者指出不足。诚实信用原则不过是产生于社会关系中的某种必然要求的立法体现，立法者不过是遵从这种客观的必然要求而将其形之于法律罢了，如此，也就不可能存在纯然为立法者意志的东西。而且，自社会学与法学的角度视之，诚实信用原则不过是法律行为当事人以及法官遵从某些要求所为的一系列行为，这就与“ 立法者意志”相去更加遥远。（注：参见郑强：《合同法诚实信用原则研究》，法律出 版社2000年版，第6-7页。）
混合说似乎是诚实信用原则本质最为合理的诠释，它指出诚信原则的内容是与其他道德相区别的“善意诚实、守信不欺、公平合理”，也指出诚信原则的形式是具有法律强制力的法律规范。但是，混合说界定的诚信原则的本质过于宽泛，不仅包括了道德心理 ，而且包括了客观事实，这不易形成人们对诚信原则本质的理解。
如台湾学者蔡章麟所言，诚信原则是抽象的、概括的、没有色彩、无色透明的。它所包含的范围太广，比其它的一般条款为大。（注：参见蔡章麟：《债权契约与诚实信用原则》，载刁荣华主编：《中国法学论集》，汉林出版社1976年版，第418页。）正因为诚信原则内涵和外延上的模糊性，概括其本质是非常困难的。已如上述，前人研究诚实信用原则的本质几乎触及该原则的所有侧面，但又都各有利弊，以笔者之浅见，理解诚实信用原则应当从两个方面进行：首先，从形式上看，诚实信用原则是一条强制性的法律原则，是以国家强制力作为后盾的，当事人违背诚实信用原则，必然要受到法律的制裁，这一方面区别于道德的诚实信用。其次，从内容上看，诚实信用原则要求人们善意真诚、守信不欺、讲求公平合理。这一方面区别于其他的伦理道德要求。简言之，诚实信用原则的本质是内容上的善意真诚、守信不欺、公平合理与形式上的强制性法律原则的结合。想要给诚实信用原则下一个准确的定义是非常困难的，但如果非得就此下一个定义，我愿意以逻辑学的方法，即属加种差的方法把它定义为：诚实信用原则是以善意 真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则。
无论从内容上看，还是从形式上看，诚实信用原则都与商法息息相通，一方面商法需要一条强制性法律原则规范交易主体和交易行为，因为道德的诚实信用不足以制止交易中的不诚信。另一方面，无论是商事主体的内部行为还是商事主体的外部行为，都不能离开善意真诚、守信不欺、公平合理理念规范。我国目前正处于市场经济初级阶段条件下，信用危机不仅阻碍了交易的发展，而且也阻碍着我国经济的繁荣昌盛。强调诚实信用原则是商法的基本原则，以诚实信用原则作为保障推动交易发展，进而繁荣我国经济 已是迫在眉睫。
二、诚实信用是商法的基本原则
几乎所有的关于诚实信用原则的论述都认为诚实信用原则是民法的基本原则，而且是从罗马法就开始的。但是，令人遗憾的是，人们忽略了“罗马的经济不会脱离土地太远，不适合较大规模的商业信用。”（注：伯尔曼：《法律与革命》，大百科全书出版社1 993年版，第427页。）只有较大规模的商业信用，才是诚实信用原则栖身的“理想园” .我并不否认在民法中存在着诚实信用原则，然而，诚实信用原则只有在商法中才能将其作用发挥到极至。诚实信用原则是商法的基本原则，可以从以下几个方面得到论证。
（一）诚实信用原则的经济基础
前文论及为生存而容忍和合作是诚实信用产生的根源。但是，此种诚实信用充其量只是道德上的诚实信用。作为法律意义上的诚实信用，即诚实信用原则产生的经济基础应当是市场交易。孟德斯鸠有句名言说：“哪里有贸易，哪里就有法律”，意即只要有买卖活动，就有调整这种买卖活动的法律制度。（注：周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第141页。）先有交易，后来才由交易发展成为法律。（ 注：《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1963年版，第423页。）诚实信用原则作为法律原则，首先是为了适应调整市场交易的需要而出现的，它不是法学家头脑的产物，而是交易的必然表现。（注：徐学鹿：《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年 版，第6页。）
社会生产发展到一定的水平，专门的商业和商人阶层的出现，使得原本为家庭的不具有营利性的交换，转而变为以营利为目的的市场交易，市场交易要求当事人之间的商品价值对等和经济利益平衡，又因为交易过程的不断复杂化，使得市场交易成为一种带有风险的活动。于此情形，参与交易的真诚当事人必然会希望和要求其他当事人的真诚参与。与此同时，也希望当其他当事人不真诚参与使自己受到损害时，能以某种手段获得补偿和惩罚不真诚的当事人。这种手段就是法律。它开始是以交易习惯的方式存在的，后来才以成文法的形式存在，而当事人要求真诚参与和获得补偿以及惩罚不真诚的当事人等等这一切，表现在法律中便是法律化的诚实信用原则。先有交易，然后才有调整交易的法律，先有交易，然后才有法律的诚实信用原则，这不仅说明了调整交易的法律的 基础是市场交易，而且也说明了诚实信用原则的经济基础是市场交易。
诚实信用原则一经产生，便通过调整市场交易行为推动着市场交易的发展，商法是市场交易的行为准则，（注：徐学鹿：《商法研究》第二辑，人民法院出版社2000年版，第11页。）诚实信用原则以市场交易为基础，并用以调整市场交易行为，因此，诚实信 用原则是商法的基本原则。
（二）诚实信用原则贯穿了商法的历史
一部商法的历史，就是一部诚实信用原则的发展史。自从人类社会产生了商品交易，进而产生了商法，诚实信用原则就一直调整着交易行为，并随着商法的发展而发展。《汉莫拉比法典》共247条，其中有50多条属于买卖方面的规定，在当时的古巴比伦法中许多契约须有文书或经宣誓，有证人加以证明，个人担保，票据承兑都比较常见。（注：周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第142页。）很明显，诚实信用原则是贯穿于《汉莫拉比法典》的买卖制度中的，离开了诚实信用原则，人们之间互不信任，买卖便无从进行。离开了诚实信用原则，担保制度、票据制度便成为 无源之水，无本之木，甚至连交易使用的货币，本身也是一种信用的表现，因为那时不 存在任何保证货币价值的主权国家。（注：伯尔曼：《法律与革命》，大百科全书出版社1993年版，第426页。）略晚于《汉莫拉比法典的》摩奴法中也有许多关于商品交易的规定，譬如，“不可将掺有其他物品的商品充作纯商品，将质量坏的商品充作质量好的商品出卖”的规定就是诚实信用原则的表现。古希腊人制定的《罗得法》被人们认为是古代商法的最初形式，其中有许多是海商方面的规定，为以后的海商信用奠定了基础。
众所周知，诚信契约和诚信诉讼是罗马法中诚实信用原则的表现，但是，所有的诚信契约都来源于万民法。万民法是在罗马人同外国人进行商品交换的基础上发展起来的。 （注：参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第81页。） 从某种意义上说，罗马法中的万民法就是商法的表现。“古罗马法学家也承认，许多契约不是由市民法支配，而是由包括万民法在内的习惯法所支配。的确，正是这种万民法支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易，尤其是那些涉及远距离货物运输的商业交易”。（注：伯尔曼：《法律与革命》，大百科全书出版社1993年版，第413页。） 伯尔曼的这一席话清楚地告诉我们，罗马万民法的实质是商法，是关于商品交易的法。 而正是在这样的商品交易法中产生的诚信契约和诚信诉讼。
然而，无论是重新发现的罗马市民法，还是仅仅残存的罗马习惯法，包括万民法，都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各国国内和国际的商业问题。（注：伯尔曼：《法律与革命》，大百科全书出版社1993年版，第414页。）在解决这些商业问题的迫切需要的驱动下，商人们自己建立了商法，11世纪晚期和12世纪，商法在西方第一次被人们逐渐看作是一种完整的，不断发展的体系。在交易实践中，商人们创造了新的信用手段，创立了流通信用票据，创立了动产抵押权，创立了提单和其他运输单据，创立了以船舶本身的股份作为担保的冒险借贷，创立了与一种复杂的商业信用体系相适应的破产制度。总之，当时的市场交易，要求必须有一种信用本身的储备。（注：参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第269页。）除商行为的创设体现了诚实信用外，在商主体制度上也第一次体现出诚实信用原则。“无论是诚信的一般原则还是其特殊表现，都反映在康美达、陆上合伙以及合伙人在其中集中资源、分享利润和分担损失的其他不同形式的商业合伙之中。这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会信守诺言的信心。”（注：伯尔曼：《法律与革命》，大百科全书出版社1993年版，第4 30-431页。）由此可见，在商法形成自己的体系阶段，信用制度的运用就非常频繁和普遍，这样的信用制度必然要反映在法律之中，以保护诚实的商人并惩处奸诈的商人。正如伯尔曼教授所言，“近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期（1 1、12世纪），那么至少也有许多形成于这个时期。某些为当时所有法律体系所共有、并适合于商人共同体特定需要的基本法律原则，蕴含于这些要素之中，这些原则包括诚信原则和共同人格原则（如上所述，共同人格原则中也含有诚信之意），前者尤其表现在创立了各种新的信用手段，后者则特别表现在创造了各种新的商业联合体”。（注：伯尔曼：《法律与革命》，大百科全书出版社1993年版，第426页。）当时的诚实信用原则除表现在实体方面外，尚表现在裁决者的自由裁量权方面。由商人自己组成的商事法院裁决的依据是商事习惯，在没有支配有关问题的商事习惯时，则根据“良心”作出，（注 ：See Mitchecl，Essay，PP.14-46.）由此可见，裁决者拥有较大的自由裁量权。
近代商法中关于诚实信用原则的规定更是比比皆是，例如《德国商法典》第354条规定：“应客户的要求而为其提供服务、或为其做成了一项交易的商人即使有关的契约没有明文规定，也有权要求支付标准的酬金”。该条便是关于诚实信用的规定。近代商法虽然没有以明确的条文规定诚实信用原则，但其包含的诚实信用的要求显而易见。
由此可见，自商法产生之时起，诚实信用原则便贯彻其中，并且，随着商法制度的不断扩展，诚实信用原则也悄悄地渗入这些商法的新制度中。诚实信用原则之于商法，乃是关乎商法能够存在与否的大原则，诚实信用原则不存在，商法也就不存在了。反过来 ，商法不存在，则诚实信用原则就失去了其存在的土壤。
（三）现代商法的典范――《美国统一商法典》将诚信原则作为商法的基本原则
《美国统一商法典》是公认的最具现代意义的商法典，不仅拥有德国、法国等商法典无可比拟的灵活性，而且实现了立法理念、立法体例和法典内容的现代化。（注：参见徐学鹿：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第71-90页。）该法典第1-203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有诚信之义务。”在该条的正式评论中称，根据该条，诚信的原则贯穿于整个统一商法典。在统一商法典第2-10 3条的规定中对诚信原则作了具体解释：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。根据该法第1-102条，依诚信原则所产生的义务，属于法定 的强行性规范。当事人不得通过其协议加以变更。”
除《美国统一商法典》外，已为众多国家加入的《国际商事合同通则》和《联合国国 际货物销售合同公约》也都规定了诚实信用原则。因此，笔者认为，诚实信用原则应为 我国商法的基本原则。
三、商法的诚实信用原则与民法的诚实信用原则
诚实信用原则在法律领域的适用非常广泛，无论是公法领域还是私法领域，都贯彻着 诚实信用原则，这里，我仅就民法和商法的诚实信用原则作一简略对比。
（一）商法中之诚信原则与民法中之诚信原则的调整对象不同
尽管目前人们对民法与商法的关系，民法与商法的调整范围仍存在争议，但民法调整范围包括家庭生活关系却是不争的事实。（关于这一点梁慧星教授已经作过论述。（注：参见梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《中外法学》2001年第1期，第1 12页。））而商法则以市场交易关系作为其调整范围。由于二法调整范围的不同，导致了商法诚信原则和民法诚信原则调整对象的不同。商法诚实信用原则调整市场交易范围内的行为，民法诚实信用原则调整与家庭有关的民事法律行为。例如，票据的签发、转让中的诚实信用属于商法诚实信用原则的表现，夫妻之间相互忠诚则是民法诚实信用原则的表现。家商一体的罗马法时代，简单商品生产是其本质特征，而“罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法”，（注：《马克思恩格斯全集》第36卷，第1 69页。）是“对简单商品所有者的一切本质的法律关系（如买主和卖主、债权人和债务人、契约、债务等等）所作的无比明确的规定。”（注：《马克思恩格斯全集》第4卷，第2 48页。）它在简单商品生产条件下，采取的是小生产方式，交易关系和家庭关系，不需要区分，交易关系是从属于家庭关系的。罗马法高明地记载了罗马帝国的经济关系，其诚实信用原则调整的对象也未作区分，但是，罗马帝国以后的1500年间，历经工业革命、信息革命等数次血与火的洗礼，社会经济发生了翻天覆地的变化，市场交易关系和家庭关系已经截然分开，两种关系各自具有完全不同的特征，分处于两种关系中的诚实信用原则也因此而染上了不同的色彩，将商法诚实信用原则混淆于民法诚实信用原则，是 不符合社会经济发展形势和世界法律发展规律的。
（二）商法中之诚信原则以资本经营为基础，民法中之诚信原则不具有这一基础
所谓资本经营，是以资本增值为目标的经营管理方式，它包含的内容概括起来为：第一，它是以资本增值为目标的；第二，这种资本增值有别于简单商品生产完善法居于主导地位时所谓的“营利”，它具有社会化大生产和集约化经营的特征，即资本营运增值和资本结构优化增值，现代市场主体（商人）是资本经营者，现代市场行为（商行为）是资本经营行为，资本经营是现代商法的精髓，商法就是资本经营法。（注：徐学鹿：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第8页。）商法中之诚实信用原则是以资本经营为基础的，资本营运和资本结构优化中无不贯彻着诚实信用原则，商法中之诚实信用原则建立在资本营运和资本结构优化之上。例如，证券发行、交易活动是包含了资本结构优化和资本营运在内的法律行为，我国《证券法》第4条规定：“证券发行、交易活动的当事人具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”。证券法的这一原则，是典型的关于商法诚实信用原则的。《公司法》第28条规定：“有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。”为使公司资本结构优化，公司资本中的实物、工业产权、非专利技术等应当符合公司章程的规定，《公司法》的这一规定是资本结构优化中诚实信用原则的具体表现。《证券法》第24条规定的“证券公司承销证券，应当对发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载，误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施”，则是资 本营运中诚信原则的具体表现。
民法则不具有资本经营的基础，在民法中，不存在资本经营的理念，也没有关于资本 结构优化增值和资本营运增值的观念。物权法中的诚实信用原则，例如，“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失”。（注：《民法通则》第83条。）不存在资本经营的问题。《婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助、维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，这也与资本经营无涉。即便是民事契约中的诚实信用原则，也不具有资本结构优化增值和资本营运增值的特征。民法中之诚信原 则不具有资本经营性质，其根源在于民法不调整资本经营的法律关系。