论破产程序中保证债权的处理(一)

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《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）颁布之前，关于保证责任的性质问题学术界存在着争议，一种意见认为，保证责任属补充责任；另一种意见认为，保证责任属连带责任。因为立法无明确规定，所以关于保证责任性质的争论影响了人们对与保证有关的法律问题的研究，其中就包括“破产与保证”的问题。根据我国《担保法》的规定，保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证；当事人对保证方式设有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任；一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任；连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。[3]我们认为，在破产程序中，除非《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）另有规定，则必须严格贯彻《担保法》关于保证责任方式的不同规定，区别不同情况分别作出处理。

一、被保证人破产时保证债权的处理

被保证人破产时，如果保证人已经代为履行债务的，保证人即取得代位求偿权，可以其承担保证责任并已清偿的范围内的债权申报破产债权，参加破产财产的分配。这种代位求偿权是基于保证人代被保证人清偿债务后取得新债权人的资格而产生的追偿权，无所谓一般保证或连带责任保证之分，保证人一经代偿，即有追偿权。这种处理方法，与最高人民法院《关于贯彻实施〈企业破产法（试行）〉若干问题的意见》的有关规定也是相一致的。

理论和实践中存在着较大的争议的问题是，当被保证人破产时，如果保证人尚未代其向债务人履行义务，或者尚未完全代其履行义务的，债务应如何处理。对此，《担保法》颁布之前，主要有以下几种观点：（1）被保证人破产时，债权人可不参加破产程序，而直接向保证人追偿。（2）债权人不能直接向保证人追偿，只能参加破产程序，从中依法受偿。（3）债权人依照破产程序受偿后，其未得到清偿部分也不得再向保证人追偿。（4）债权人可不参加破产程序，而径向保证人追偿；也可以普通债权人身份参加破产程序，从破产财产中得以清偿，对破产清偿不足的部分，方可向保证人追偿。[4]

以上四种意见，笔者认为都不无道理，但细加推敲，都存在疏漏之处，且与《担保法》的有关规定精神不相一致。结合我国《担保法》的规定，笔者认为，当被保证人破产时，保证人尚未代其履行债务的，如属一般保证，主债权人应以其债权额作为破产债权先参加破产财产的分配，其从破产财产中未获清偿部分，方得向保证人追偿。一般保证属于补充责任，只有在主合同纠纷经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行而仍未得到履行的情况下，债权人方可向保证人追偿，这种责任方式承担的顺序是，先被保证人（主债务人）、再保证人。如果许可债权不参加破产程序，径向保证人追偿，则实为随意剥夺了保证人的一项重要权利――先诉抗辩权，扩大了保证人的风险。当然，保证人代被保证人清偿债务后，如果没有超过破产债权的申报期限，保证人还可通过参加破产财产的分配来追偿。反之，则由保证人承担保证责任所自然派生的保证风险。而那种认为先由保证人承担责任再由被保证人承担责任的本末倒置的责任方式与《担保法》所规定的一般保证的责任承担顺序是有所违背的。保证人通过两种途径所承担的责任大小必然不同，而保证人被剥夺先诉抗辩权之后所受到的财产损失也就显而易见。所以，那种主张被保证人破产时，保证人丧失先诉抗辩权，债权人得直接向保证人主张权利的观点[5]是不能成立的。我们知道，保证合同是一种单务合同。在这种合同中，保证人除了承担风险责任之外，基本上不享有权利，可以说，保证人的权利与义务是严重不对等的。如果再主张被保证人破产时，保证人丧失先诉抗辩权，则对本来就“只有付出，没有得到”的无偿担保保证人来说无异于雪上加霜，其结果，保证制度的前景甚至存废则令人堪忧。因此，从我国经济发展的实际情况出发，牢固坚持一般保证中保证人的先诉抗辩权制度，则既能保持理论上的统一，又对实际工作有所裨益。

被保证人破产时，如果保证人没有代为履行债务的，倘属连带责任保证，即当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的或者当事人对保证方式没有约定或约定不明确的（按连带责任保证对待），债权人既可参加破产程序，从破产财产中获得分配，又可就破产财产中未获清偿的债务再向保证人追偿，还可不参加破产程序，而径行向保证人追偿。这与《担保法》所规定的连带责任保证的责任方式是完全一致的。

实践中有这样一种情况，当被保证人被宣告破产时，主债权人不及时向主债务人和保证人主张权利，而在破产财产分配完毕，破产程序终结后向保证人主张债权，保证人是否承担责任？笔者认为，单从《担保法》所规定的保证方式及责任承担上讲，如上述所说属一般保证，则债权人等于自动放弃了债权，对其从破产财产中可以依照破产程序分得的财产，保证人不负清偿责任。如属连带责任保证，因债权人既可向被保证人求偿，也可向保证人求偿，因此，只要债权人提出的清偿要求在保证合同规定的保证期限内，保证人即应承担保证责任。但我们深入探究就会发现，如果在这样的情况下令连带责任保证人承担连带清偿责任，则与民法上的诚信、公平原则有所违背，有失法律的公正。根据我国法律规定，连带责任保证人在代被保证人清偿了债务后，即成为新的债权人，有向被保证人追偿的权利，而上述情况，被保证人的财产因破产程序终结已分配完毕，保证人永远丧失了追偿的机会。保证人的这种财产损失完全是由于债权人怠于行使自己的权利所造成的。此时，如何对保证人的追偿利益给予适当照顾？对此，有学者主张，被保证人被宣告破产时，债权人未在法定的期限内申报债权的，保证人可以代位申报债权，参加破产程序。[6]笔者不赞成该种主张。理由是，（1）保证人此前尚未代为履行债务，不是被保证人的债权人，不具有代位求偿权。（2）有关债务及债务履行情况的资料均掌握在债权人手里，保证人没有关于债务是否履行的证据而申报债权，法院难以认可。因此，依笔者之见，被保证人被宣告破产时，保证人宜将情况及时通知债权人；债权人除非不知被保证人破产，应主动与保证人取得联系，决定并告知保证人其是否参加破产程序，不参加破产程序的，可直接向保证人求偿，债权人直接向保证人求偿的，应即速实行，以便给保证人申报债权，行使追偿权的时间和机会。如此，方符合民法上的诚信原则和公平原则，避免损害合同当事人利益。

二、保证人破产时保证债权的处理

有学者认为，在保证期限内保证人破产，不论被保证人是否向债权人履行过债务，除确能证明被保证人无力再履行债务的情况外，债权人无权以普通债权人的身份申报参与破产程序。因为在这种情况下，如果允许债权人向破产的保证人申报破产债权，它肯定会以全部债权或尚未满足部分的债权数额申报破产债权，这同时又不能排除其同时再向主债务人主张债权的情况，如果债务人财产状况良好，债权人即有可能从债务人那里得到全部或大部分债权满足，而通过破产程序又能从保证人的破产财产中分得一定的财产。两项合计，完全有可能超过它应享有的债权数额，这对破产保证人的其他债权人是明显不公平的。[7]

笔者认为，前述观点是以保证关系视为补充责任为前提条件，没有体现出一般保证和连带责任保证的区别。另外，有关债务清偿的处理方法和计算方式也未免过于机械。因而，其得出的“保证人破产时，保证责任免除”的观点难免有失妥当。对保证人在保证期限内破产的，其所担保的债务应根据不同情况，区别对待。

在保证期限内保证人破产，被保证人已经履行完债务的，保证人的保证义务解除，债权人及被保证人均无权参加破产财产的分配。

在保证期限内保证人破产，被保证人尚未履行债务的，可以分以下两种情况分别处理：