“公共利益”是什么？(一)
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一、“公共利益”作为法律追求的目标
“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。[1]“法”之作为法治国家统治社会的公器，当然只能追求对于社会大众而言“公共”的利益，而不是任何特定私人――譬如立法者或执法者自己――的利益。困惑在于，社会是由一个个私人组成的，而他们之间的利益又不完全一致，有时甚至发生不可调和的冲突。既然我们在绝大多数情况下并不能有意义地谈论“所有人的利益”，“公共利益”究竟是指谁的利益呢？大多数人的利益？弱势群体的利益？不论将“公共利益”定义为什么，我们都会面临一个基本难题：如果“公共利益”被定义为一个漫无边界、包罗万象的概念，那么它就完全失去了法律意义；如果“公共利益”是确定并有界限的，那么又如何看待和“公共利益”对立的社会利益？糟糕的是，我们在大多数时候只是将这个概念挂在嘴边一带而过，但很少有人真正理解它究竟是指什么并直面它所带来的困惑。
然而，“公共利益”作为一个法律概念必须发挥其应有的作用。事实上，这也是中国宪法的明确要求，因为在经过2004年修正之后，1982年宪法第十条第三款明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”[2]类似地，宪法第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”根据宪法文本的显然含义，政府征收或征用土地或私有财产的前提条件是征收行为必须以“公共利益”为目的；只有“为了公共利益的需要”，政府才能合宪地征收财产，而如果我们不能清楚地界定“公共利益”的范围，上述宪法限定就失去了意义。
在法学界，“公共利益”的界定产生了许多困惑，[3]而引起这种困惑的部分原因在于我们对这个概念的要求过于完美――既然它是所有法律追求的目标，它自然应该是至善至美的；否则，岂不有辱“法”和“法治”的名声？但笔者以为，与其苛求十全十美而使概念复杂得不可定义――至少不同的人很难对其达成一致的理解，不如满足于一个有局限甚至有缺陷的定义。至少，局限性意味着这个概念具有确定的边界；至于缺陷则可以通过其它方式补救，并不一定非要期望普通的法治能解决全部社会问题。事实上，“法”并不是什么完善的东西，法治也未必是至善的状态。根据美国大法官霍姆斯(OliverW.Holmes)的观点，法治只是在没有更好选择的情况下社会不得不采取的一种统治方式，[4]“法”则只是立法者在其当时的视野中认为社会效果最好的统一规范。立法者可能会犯错误――即使由普选产生的立法者也不例外；[5]且即便不犯错误，具体法治的结果也未必对每个人都是最好的（尽管就长期来看，也许可以论证法治几乎对于每个人都是最好的）。既然对法治不应怀有太多的奢求，我们对法治的目标――公共利益――似乎也应该采取同样慎重的态度。
因此，笔者主张为公共利益“减负”：就和不要期望法治的结果十全十美一样，我们也没有必要将所有诱人的名词全都加在“公共利益”身上；这样的“聚宝盆”固然好，但它对于我们解决实际问题并没有太大用处，通常只是引发一场徒然的概念辩论，最后仍然是众说纷纭、不了了之。为了保证学术争论的价值，我们只能满足于一个一般人都能接受的有意义且可操作的定义，尽量避免让概念变得包罗万象而失去意义或无法操作。
二、驱除“公共利益”的魔幻――“公共”就是“私人”之和
作为一个法律概念，公共利益的重心在于“公共”。和“社会”、“国家”、“集体”等宏观概念一样，“公共”是一个整体(aggregate)而非个体(individual)性质的概念，而许多的困惑便因此而产生了。一旦脱离构成整体的个体之后，“公共”便可以通过人的想象而无限夸大、膨胀和神化，最后不仅在理论上产生难以自圆其说的悖论，而且在实践中成为压在个人身上的一个沉重的幻影。掌握公权力的人可以利用“公共”的名义，堂而皇之地做出伤天害理的事情而无须承担法律和道义的责任。因此，尽管“公共利益”本来意味着所有人的权利，但如果解释不当，却可能受到“异化”而成为压迫每个人的工具。
要纠正这种倾向，只有运用方法论的个体主义(methodologicalindividualism)，[6]让“公共”重新找回其个体的根基。毕竟，宏观是由微观构成的；“公共”不是抽象的，而是由一个实实在在的个体构成的。我们确实不应该“只见树木，不见森林”，但同样也不应该“只见森林，不见树木”；如果前者只是一种狭隘，后者则成了一种虚幻――没有树木，哪里来的森林？因此，对“公共”的解析必然要求我们有意义地探讨公共的构成。既然公共是由个体构成的，公共利益也是个人利益的某种组合，并最终体现于个人利益――国防之所以是一国的“公共利益”，并不是因为抽象的“国家”从中得益了，而正是在于这个国家的每一个实际存在的人都得益了。就和不存在超越个人的社会或国家一样，超越个人的“公共利益”也同样是不存在的；否则，我们就堕入了无法自拔的诡辩论陷阱。
公共利益究竟如何表达为个人利益呢？可以想见，表达的方式可以是多种多样的。但社会功利主义（utilitarianism）提供了一种最简单的表达方式，也就是个人利益的简单叠加。从功利主义的角度看，既然公共利益是具体法治的追求目标，法律就是要实现个人利益之和的最大化。[7]功利主义的这种定义未免失于简单，但它至少是一个在理论上有意义并可操作的定义（尽管准确测量实际上仍存在极大的困难），且也很难设计出一个更合理与简便的计算方式。[8]作为方法论个体主义的体现，功利主义至少清楚表明社会中每个个体的利益都是公共利益的平等组成部分，从而有助于祛除“公共”或“集体”这类概念所经常带有的虚幻的形上学幽灵。因此，虽然功利主义至今仍受到不同学派的挑战，它一直是西方政治哲学和法学的“正统”理论。目前颇为盛行的法经济学正是以功利主义作为其理论基础。
事实上，方法论个体主义和功利主义理论通过转移我们的焦点，解决了我们原先遇到的“公共利益”难题。我们原先的问题是：什么是“公共利益”？在方法论个体主义者看来，这个问题几乎是不可回答的，因为既然公共由个体构成，而法律很少以同样的方式影响社会中的每个人，因而究竟涉及到多少人才构成“公共”，往往是一个见仁见智的程度问题。拆迁为市区经济发展带来好处，表明人数不确定的许多市民都将从中得益，但被拆迁者却可能因补偿不到位而受到损害。在社会利益相互冲突的时候，究竟社会中哪一部分能正当代表“公共利益”呢？既然企业和被拆迁户都是社会的一部分，它们都构成公共利益的一部分。幸好，社会功利主义不要求我们回答这样的问题，而是将我们的问题转变为：要决定是否应该拆迁，应当计算拆迁所带来的利益（譬如企业发展给本市居民带来的好处）和成本（对被拆迁户造成的损失或必须提供的补偿）；只有利益高于成本，因而拆迁后公共利益有所增加，政府才应该实施拆迁计划。