环境侵权诉讼中的举证责任分配(一)
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[摘 要] 环境民事侵权责任以无过错为一般归责原则。如何预置相应的举证责任分配规则，通过决定败诉风险的承担者，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，以确实保护受害人的合法权益，是保护环境民事权利的关键所在。环境民事诉讼从保护原告人的利益出发，需要为受害人特别设定证明标准，该标准并非民事证据法上的一般盖然性，而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准。在此思想指导下，围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。
[关键词] 环境侵权；诉讼；举证责任
环境民事侵权责任作为一种特殊侵权行为所产生的法律后果，以无过错为一般归责原则。由此当然会引发程序法上的不同于普通侵权法的诉讼规则。其中，举证责任分配是环境民事诉讼制度设计的核心。在环境民事诉讼中，举证责任分配是否公平，将直接关涉对受害人保护目标的实现，并影响到受害人对诉讼制度的信任。因此，如何预置相应的举证责任分配规则，通过决定败诉风险的承担者，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，以确实保护受害人的合法权益，是保护环境民事权利的关键所在，也是环境法理论研究所必须关注的问题。综观各国有关环境诉讼问题的研究，德、美、日等国已有较为成熟的理论和较丰富的实践，尤其是日本，环境诉讼领域的研究水平和繁荣程度更是居于世界前列，成为各国环境诉讼研究的重要参照系。反观我国，有关环境诉讼的理论研究相当薄弱，在环境侵权诉讼举证责任分配方面的研究成果则更为罕见。在此仅对环境侵权诉讼举证责任分配问题进行一些初步探索。
一、举证责任分配的一般原则
（一）为什么要分配举证责任
所谓举证责任[1]，是指法律要求诉讼当事人对自己所主张的事实，提出证据加以证明的责任。举证责任分配实际上是指这种证明责任在当事人之间如何配置的问题。一般而言，承担较重举证责任的当事人在诉讼中将处于更为不利的地位，因此，举证责任的分配与当事人利益保护直接相关。
从理论上讲，作为诉讼的提起者――原告，一般应当承担完全举证责任。由于原告是在诉讼中主张权利或法律关系存在的一方当事人。他不仅应当证明权利产生的事实，而且应当进一步证明不存在妨碍权利发生的事实以及变更、消灭权利的事实，因为只有在这一切事实都得到证明后，法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在。那么， 为什么要在原被告双方之间分配举证责任呢？主要是因为原告承担所有事实的举证责任存在一些不可克服的弊端。
1 与国家设立民事诉讼制度的目的背道而驰。设立民事诉讼制度的目的是为了通过法院对民事权利义务纠纷的审理与裁判，一方面保护当事人合法的民事权益，另一方面制裁民事违法行为。民事诉讼的发动机制为“不告不理”，因此民事诉讼制度目的的实现依赖于权益受到侵害的当事人依法提起诉讼。此时就需要为寻求司法救济的当事人创造必要的条件。通常情况下，原告是因其民事权益受到侵害或发生争执而诉诸法院寻求司法保护的，胜诉是原告追求的直接目标。然而诉讼总是有风险的，举证责任就是诉讼中的一种风险。如果把所有事实的举证责任都加在原告身上，使原告不得不负担起诉讼中的全部风险，巨大的风险必然会使原告胜诉的希望渺茫。这种制度设计无异于一方面赋予原告提起诉讼的权利，另一方面又为他获得胜诉设置重重障碍，终将使原告在诸多风险、重重障碍面前望而却步。
2 与“民事诉讼当事人诉讼权利平等”原则相抵触。与不负举证责任的一方当事人相比，负举证责任的一方当事人在诉讼中显然处于不利的地位。当作为裁判基础的案件事实发生争议时负有举证责任的一方要想摆脱败诉的厄运，就必须提供证据证明这一事实，不负举证责任的一方在对方提出证据前，只需否认即可稳操胜券，不必提供任何反证。当对方提出了一定的但不够充分的证据时，不负举证责任的一方仍不必提供任何反证即可胜诉。如果要求原告对所有事实加以证明，并且只要其中某一项事实得不到证明，都将承担不利的诉讼结果，势必形成原告负担的举证责任过重，被告却几乎不负担举证责任的局面，使原告在诉讼中明显处于劣势。原、被告在诉讼中的地位严重不平等，必将妨碍当事人平等地行使诉讼权利。
3 与诉讼节约的要求不相适应。裁判的公正无疑是民事诉讼制度追求的第一目标，但不是唯一目标。理想的状态不仅要求裁判是公正的，而且要求公正的裁判是通过花费较少的时间和金钱获得的，亦即通过尽可能低的成本获得的。这便是“诉讼节约（经济）原则”对民事诉讼活动提出的要求。在个案诉讼中，需要证明的案件事实越多，诉讼过程就会变得愈复杂、愈缓慢，花费的人力、物力、财力就愈多。如果要求原告对事实一一举证，诉讼会变得异常缓慢，当事人和法院对诉讼的投入都将急剧增加，这显然有悖于诉讼节约的要求。为了消除上述弊端，就必须将举证责任在当事人之间作合理分配，也就是说原告不必就一切事实负举证责任，只需要对其中一部分事实负举证责任，另一部分事实的举证责任由被告负担。从而节约诉讼成本，提高诉讼效率。
举证责任分配在民事证据法学上是一个高难度问题，学说众多。从罗马法上的两条原则：“原告有举证的义务”，“提出主张的人有举证义务，否定的人没有举证义务”；到待证事实分类说、法律要件分类说直至危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说、程序法说等。“众说并存的格局一方面说明了举证责任分担问题极为复杂，另一方面也表明试图用一两条原则一劳永逸地解决所有案件举证责任分担的努力注定不会取得成功。”〔1〕（Ｐ124）究其原因，在于影响举证责任分配的因素很多，例如证据距离、证据的收集能力、实体法上的特别政策考量、盖然性标准、举证妨碍、待证事实本身的性质等等。同时又由于举证责任分配理论横跨了实体法和程序法两大领域，单从某一领域均无法把握它的真谛。
由于理论上举证责任的一般原则难以形成，立法实践也采用了不同的学说。从大陆法系国家的实践来看，法律要件理论中的规范说受到了立法者的青睐，但各国均综合实体法价值和程序价值的考虑，对规范说过于形式化的弊端予以了修正。在我国，大多数学者也较为赞同这种修正的规范说。
（二）如何分配举证责任
为了使民事诉讼能够有序并富有效率地进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国民诉法第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然，因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者关系。若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况的确是双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原被告在诉讼中需要主张哪些事实。因此，民事诉讼法并未解决举证责任分配问题。
按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的标准是：1 凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、订立遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫且损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。2 凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议，修改遗嘱，债务免除等）负举证责任；妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实，由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。2001年11月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 （以下简称《规定》）基本确立了这一举证责任分配规则。
二、环境民事诉讼中举证责任的分配
环境民事诉讼中的举证责任分配一般需解决两个问题，首先需明确分配的对象或证明对象；其次就是将这些证明对象如何分配，亦即确立举证责任分配规则的问题。在确定证明对象时，依照规范说，主张损害赔偿请求权的原告就权利发生的要件事实进行举证，此时就需对环境侵权行为的构成要件给予确定，而在构成要件中，归责原则是重要的内容，“构成要件是对立法和司法实践的高度概括，也是对归责原则的系统阐述”。〔2〕（Ｐ135）在过错责任领域和无过错责任领域，基于这两种不同的归责原则认定的侵权行为，其构成要件会有不同。所以在探讨环境侵权诉讼时，归责原则的解决对证明对象的确定具有重要的前置性意义。
在世界范围内，对环境侵权民事责任的承担，大多数国家采用了无过错责任原则。从诉讼法的角度看，在环境侵权领域确立无过错原则与加强对受害人保护的宗旨是契合的：第一，加害人的过错难以证明。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科学技术问题，受害者难以证明致害者有无过错。实行无过错责任原则， 有利于加强对受害人利益的保护，减轻受害人证明加害人过错的举证责任。第二，通常情况下，受害方与加害方力量对比较为悬殊，受害方处于势单力薄，孤立无援的境地，仅仅依靠自己的力量根本无法与加害方相抗衡，只有将法律保护的天平向受害人方面倾斜，才能体现社会公平。第三，适用无过错责任，有利于强化污染破坏环境者的法律责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源。
（一）无过错原则下的举证责任分配
在无过错责任原则下，依照法律要件分类说，原告需证明的要件事实有三：加害人的加害行为、有损害结果、加害行为与损害结果之间有因果关系。对于“加害行为” 与“损害结果”两项，其构成要件在含义上容易理解，实践中也易于操作，没有有太多的争论。因此，加害行为与损害结果之间的因果关系的证明就成为决定环境侵权诉讼是否成立的最重要的争点。无过错责任确立的目的是为了更好的保护受害人的利益，然而如果因果关系无法判定，无过错责任就将被束之高阁。
1 因果关系证明责任的分配
因果关系证明责任的分配，可以分为两个步骤：首先是将因果关系作为一个整体，将其在原告和被告之间进行分配。其次是从证明对象入手，将因果关系本身进行分解，然后在原被告双方当事人之间进行分配。
我国目前民事证据规则已经设立了环境民事诉讼因果关系证明责任的一般分配原则，《规定》第4条第3款明确指出，由加害人就行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，并将其规定在举证责任倒置项下。但是，笼统地将因果关系作为一个整体进行分配并将其称之为举证责任倒置，却带来了混乱。其一，举证责任倒置是建立在“正置”基础上的，没有举证责任的“正置”何以“倒置”？其二，因果关系本身是多方面的，将“不存在因果关系”的举证责任“倒置”给被告以后，只能解决责任成立的问题，并不能当然解决责任承担的范围问题。因此，对于因果关系的举证责任分配，还应该有进一步的规定，即根据不同的证明对象，将因果关系进行分解，然后在原被告之间进行分配。
对此，可以借鉴大陆法系的德国法和日本法上的做法，将因果关系区分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系（也有日本学者称之为事实性因果关系和保护范围，其与英美法上的事实上的因果关系与法律上的因果关系之划分有相似之处）。所谓责任成立的因果关系，指可归责的行为与权利受侵害（或保护他人法律的违反）之间具有的因果关系。责任成立的因果关系是就侵权责任及其引起的直接损害而言的。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上认定加害行为是否为损害结果发生的原因，不包含价值评判，而是对纯粹事实过程的认识。所谓责任范围的因果关系，指权利受侵害与损害后果之间的因果关系，责任范围的因果关系是就该损害所引起的后继损害而判断其是否构成法律上的因果关系。如甲因乙工厂噪声而导致听力严重受损，甲支出医药费，住院期间感染上传染病，或其家中财物被盗。此时，就需明确，甲支出的医药费，住院期间患传染病，或者其财物被盗等损害与工厂噪声之间是否有因果关系，责任范围的因果关系涉及法律价值的评判。
从举证责任分配角度看，责任成立的因果关系，其举证责任如何在双方当事人之间进行分配，值得研究。但责任范围的因果关系，考虑到证据距离、举证难易等因素，其举证责任应由受害人承担。
实际上，环境民事诉讼所遭遇的因果关系证明困难，主要是指责任成立因果关系证明困难，其原因在于传统的侵权行为法中，为使加害者承担损害赔偿义务，加害者的行为与损害后果之间存在“无此，既无彼”的关系是认定责任成立因果关系的要件。然而在环境民事诉讼中，对于受害人而言，严格贯彻这种标准将使责任成立因果关系难以证明。为了解决这一问题，围绕责任成立因果关系证明困难性的讨论，产生了诸多学说，成为特殊侵权行为理论研究的焦点。
2 责任成立因果关系证明之困难
因果关系证明的困难有两种，一种是证明具体“事实”存在与否的场合；另一种是构成因果关系判断前提的“因果法则”或“经验法则”不明的场合。
环境民事诉讼中对事实的证明，是称为历史性证明的关于过去事实的证明，所以证明“事实”存在与否的困难的情形很多。例如，造成受害的物质是否是被告工厂制造、排放的这一具体事实常常难以证明就属于这种场合。但是如果作为推定事实前提的经验法则自身不明，因果关系证明就更加困难。环境民事案件中所指的因果关系证明困难，多数场合是指由于关于因果关系的经验法则不明，特别是很多有关自然科学上的因果关系法则并未得到充分而明确的解释。在这样的场合，以自然科学上尚未得到明确解释为理由否定因果关系的存在是不妥当的，可能会把因自然科学落后而存在的不利推给受害者。
民事诉讼制度系以固有诉讼事件作为主要的适用对象，而采取当事人有主导权原则。此种制度设计，以当事人间地位――武器的平等为前提。然而在环境民事诉讼中，侵权和被侵权的可能在社会层次上被固定下来，原被告的角色几乎没有互换的可能，这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质上的地位和掌握的武器不对等。证据以及必要的科技知识往往不平等地分布在被告手中，原告方经常面临举证的困难，此时如果仍严格以法律要件分类说为前提，因果关系存在的事实就必须由被害人（原告）负举证责任。由于上述种种情形，因果关系证明困难势必封闭对被害人为救济的途径，显然会损害诉讼妥当解决纠纷的目标。所以，针对环境民事诉讼中当事人间攻击防御能力的明显差距及程序上地位、武器的实质上不对等的因素，必须找出应对之策。所以在维持证明责任一般分配原则及作用的前提下，开发种种能够减轻当事人举证负担的程序技术并提供相应的理论支持就成为必要。
（二）减轻受害人的证明负担
在环境民事诉讼中，降低受害人的证明负担与举证责任分配是直接相关的。如何使负有证明责任的原告降低证明标准或者说原告应证明到何种程度，才能使法官形成因果关系存在的心证？这就涉及到了盖然性问题。对因果关系进行举证时作盖然性的评估可以有两种评估方式：“第一种涉及的是频率判断，即统计学上的现实可能性：事件Ａ发生时，Ｂ之发生的盖然性就会基于法官的经验或鉴定结论以百分比的方式体现出来。如某类病人在得到合理治疗时其中的25%或75%治愈了。一事故受害者被送进了医院，根据案件（因数量较少）可以查明的统计学上的百分比使得医疗过程有缺陷时，只要律师不错过诉讼时效，法官得出正确判决的可能性虽不是100%，却是极高的。第二种涉及的是举证责任问题，具体地说，即法院对相关盖然性的认同与否。如可能得出治愈几率的不同结论，某些专家定为25%，某些则定为75%，此时法院必须考虑，它根据哪一个百分比做出判决。所有的欧洲法律制度都适用了‘要么/则’及‘是或否’的方法，所不同的只是，当事人对其主张的盖然性程度的论证应到达何种程度才能为法院接受为证据……只要在因果关系考察程序内设计作为规则标准的盖然性问题，所指的就都是第一种方式（统计学上）的可能性论证。”〔3〕（Ｐ449）一般而言，对于民事案件的要件事实的证明须达到“盖然性优势”，即一方提供的证据比另一方更有说服力（我们可以称其为民事证据法上的一般盖然性）[2].尽管对于此“盖然性优势”存在着不同的理解[3]，但是多数学者认为，对盖然性权衡的最佳解释是，有50%以上的确信度即可，并且在民事诉讼中该标准应是证明要件事实的最低标准。以上述证明度为标准，运用证据来证明要件事实的结果在制度上只允许存在三种状态，即要件事实得到明确的肯定、明确的否定或者要件事实既得不到肯定也难以明确的否定而陷入真伪不明的状态。此时，存在的问题是，该标准在环境民事诉讼中能否完全适用，那么，须从以下对各种学说的分析入手。
就减轻受害人的证明负担而言，环境法学者乃至诉讼法学者提出了诸多解决方案，从英美法、德国法到日本法，林林总总，令人眼花缭乱。
1 盖然性说
为了减轻被害人的举证负担，实体法学者提出，因果关系的证明只需有低度的证明即可，换而言之，如能证明至盖然性的程度，就可以认定因果关系的存在。该种看法可进一步分为两种，其一即所谓证据优越说，另一则称为狭义的盖然性说。
（1）证据优越说
这种理论是由加藤一郎教授在英美法优势证据理论基础上所提出的见解。在英美法上，刑事案件的证明标准要高于民事案件的证明标准。而在日本法上，并没有英美法上的这种区分，民刑案件均适用“高度的盖然性”标准。加藤教授将英美法上的盖然性理论加以引申，主张在民事诉讼中，尤其在环境诉讼中，在考虑公法的制裁规定或私法的救济情况时，不必要求以严密的科学方法来证明因果关系。法律上要求达到的证明程度，可因事而异，就刑事而言，必须具有超出合理怀疑的证明程度， 即英美法所谓“超出合理怀疑范围”；就民事而言，则只要考虑举证人所提出的证据已达到比他方所提出的证据更为优越的程度即可。〔4〕（Ｐ245）加藤教授的这种主张，显然是直接针对环境民事诉讼为减轻原告被害人的举证责任过重而提出的。
（2）狭义的盖然性说
主张该说的学者认为，环境民事诉讼中，因果关系的举证责任形式上仍由原告承担，但原告的举证并非就全部技术过程举证，而只是在相当程度上举证，且只需有一半情形之低度盖然性即可，法院一旦形成此种程度之心证，除非被告企业人能举出反证以证明因果关系不存在，否则无法避免责任。德本镇教授将盖然性说的具体要点归结如下：第一，因果关系的举证责任，形式上仍然要由原告受害者承担。第二，为实质转换举证责任，应采用德国矿业法上初步的证明的法理，只要被告不能证明因果关系不存在，因果关系就应被认定。第三，在盖然性说中虽然要求“表示相当程度的盖然性的证明”，但那是指“虽然超越了大致证明的领域，但尚未到达证明程度的举证”。盖然性说所举出的证据有：（ａ）能供调查因果关系之科学技术不发达，（ｂ）企业对于调查工作不可能协助，（ｃ）公家调查机关之设备不全，（ｄ）企业能将损害之负担列入成本费用，再转嫁分配出去，（ｅ）企业既已排放一定之物质，则有责任证明该物质之无害性，（ｆ）公害之被害人于一般情形被视为贫困之人。根据盖然性理论，只要能够对：（ａ）从工厂等排放的物质达到并蓄积于发生损害的区域，发生了作用；（ｂ）该地域有许多损害发生；这样两个事实举证，法院就应推定有因果关系。反之，被告企业方面只要不能举出反证，证明因果关系的不存在，就不能免除其侵权行为责任。
在日本，鉴于20世纪 60年代中期构成重大社会问题的公害、药害等实际状况，盖然性说所追求的方向是正确的。由于科学技术的高度发展在社会上引起的复杂的多样化形态的侵害，要缺乏科学知识和资力的受害者负担所有的事实性因果关系的证明是不公平的。并且，尽管有发达的科学，但现实的科学水准尚未解释清楚的大量现象存在，在这种场合下要受害者负担严密的证明就是强迫其作不可能的事情。在这种意义上，盖然性说主张作为请求损害赔偿的前提，在判断因果关系存在与否时，不必要科学地证明是应该的。因此，盖然性理论得到了一部分学者的赞同。
对于盖然性学说在实践中是否得到了运用，学者之间也存在不同的观点，比如，石田川教授认为：“在日本，由于盖然性说存在的问题，在诉讼法中承认该学说的学者甚少。判例方面实际上也没有依该说来处理案件。就采取盖然性说的判例值得注意的是在早川电镀厂废液事件中，前桥地方法院却有利用一般论说而展开盖然性说的情况，但在实际上并未以盖然性说将该事件作处理。在四大公害诉讼中，尤其以因果关系作为重要争点的富山痛痛病诉讼的判决及新泻水俣病诉讼的判决，法院或许多少受到了盖然性说的影响，但并没有按照盖然性来处理案件。”〔5〕（Ｐ124） 但是，也有学者认为：“盖然性理论被称为适合于公害诉讼本质的见解，公害诉讼中依据这一理论的判例很多。前桥、富山（开疫学之先河）、新泻等地方法院及名古屋高等法院的一系列判决之后，关于公害诉讼中因果关系的举证、拥有盖然性的证明主张即可成立的审理方法也基本上固定下来。”〔6〕（Ｐ355）学者之间的差异如此之巨，孰是孰非，资料所限，笔者难以做出评判。但是从中我们可以看出，对盖然性说作简单的肯定或简单的否定均不合时宜，深入研究仍有必要。
2 间接证明
间接证明，并非是将某权利发生要件之事实或成为权利消灭理由之事实直接加以证明，而只是就个别事实（间接事实）为证明，而自此事实间接的推定主要事实。成立间接证明，必须有事实ａ，则通常有事实Ａ（例如，有酒后驾车的事实，通常则有驾驶操作不适当的事实）之经验法则的存在才可。换言之，间接证明系以经验法则为大前提，间接事实为小前提，利用三段论导出主要事实存在与否的主要事实的证明方法。利用间接证明，由事实ａ推出他事实Ａ的推论方法，称为事实上之推定。对此而言，其以直接证据为方法将主要事实直接加以证明，称为直接证明。将间接证明与直接证明相比较，间接证明具有缓和证明困难的作用，因未将主要事实推认的间接事实，并非固定的事物，具有较多选择机会，对当事人而言，他们就可以选择较容易证明的主题来避免因举证不能而遭致的败诉风险。