无因性之若干反检讨(一)
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[摘 要]物权行为自创立以来，便倍受争议。本文针对无因性的批判，认为无因性原则与善意取得在维护交易安全方面成就“双重保险”；在道德上具有中立性，而且无因性并不致权利人请求权之降格，而所谓逻辑背谬，有钻牛角尖的嫌疑，作为法律思维方法，无因性对社会现象的分割是具有其塌实价值的！
[关键词]物权行为 债权行为 无因性 善意取得 不当得利
一、引言法律法律行为有因，抑或无因，系就其效力是否系于原因行为而论。所谓物权行为无因性是指，为了交易的安全，将原因从特定的民事法律行为中抽象出来，使原因不成为民事法律行为的内容，原因的欠缺或者不存在，不影响民事法律行为的效力。〔1〕当然，并不是说该行为没有原因，而是指原因被从行为中抽出，不使其成为民事法律行为的内容。
独立的无因性的物权行为理论是由德国历史法学派创始人萨维尼于1840年的《现代罗马法体系》中提出的，该理论问世后，深受学界广泛重视，并为《德国民法典》所最终确立，但是，对其争论一直都未停止过。本文就是对针对该理论的批评作一点尝试性的思考。
二、交易安全之维护：无因性原则与善意取得几乎成就“双重保险”
无因性具有维护交易安全的功能，我们注意到，多数反对无因性的学者对此并不否认，但也有学者试图对此予以彻底批判，认为物权行为无因性在制度设计之初，其维护交易安全的“应有机能”被既可以保护善意者，又可滤去恶意者的善意取得制度减杀到“一万步”之后的“一点”，而这点又被利益衡量完全涤荡一空，无丝毫存在的余地。〔2〕
的确，善意取得制度在法律上的采用，使无因性原则的重要性降低了，但是，尽管他们都具有维护交易安全的功能，他们是有区别的：首先，无因性原则是作为善意取得制度的理论基础，因为只有采用无因性原则，才能更合理地解释为什么在善意取得中，动产交易从交付时所有权转移，且不受债权行为的影响；其次，善意取得在实务中对交易安全的维护是很有限的。适用善意取得的前提之一须为动产，而对不动产，因有登记之绝对效力而无由发生善意取得；而且，即使在动产方面，善意取得也要求有偿取得，否则原所有人有权要求返还原物。假如一动产，经过多次的善意赠与，但因均系无偿，就会有权利无效之“多米诺效应”，这显然与交易安全之宗旨相违背。再次，我们应该注意到，交易安全保护机制，不应仅仅放在交易双方当事人之间来考察，也即善意取得制度侧重保护的是确定的善意第三人的善意信赖利益，而无因性原则固然包括对相对的善意第三人的善意信赖利益的保护，但更为重要的确是对不确定的第三人的保护问题。这里的不确定第三人并非交易的局外人，也不仅仅是某一具体交易行为的利益关涉者，作为任何将来利益的可能主体，“实际上是交易秩序整体的化身”。〔3〕所以，我们不能简单的以善意取得制度否认无因性原则的价值，恰恰相反的是，善意取得制度与无因性原则在保护交易安全方面几乎成就一个“双重保险”。〔4〕
三、无因性原则道德上的中立性
尽管无因性原则仅仅比善意取得制度多走了一步，但是“恶意第三人”原则上也受到保护，因而这亦为许多学者为其有悖国民感情而加以鞭挞和讨伐。〔5〕
其实，这样的批评，首先就忽略了物权的公示问题。如果第三人是根据物权公示原则取得权利，比如据不动产登记的记载取得权利，那么他就基本上没有善意、恶意的问题可究。其次，我们应看到，此处的“恶意”与在道德伦理上应受谴责的“恶”是有区别的：第三人知道其交易对象与另一人的交易存在可致使交易无效的瑕疵而仍与其交易，此行为中当事人之间的合意是自愿真实的，而且是遵循市场交易规则的，这明显区别于合同法中的欺诈和胁迫。实际上，这只是作为“经济人”的第三人追求自己的利益而为的行为，出于对自己利益而进行的算计，纯粹依照与法律有不同目的和标准的道德来评价是不妥适的。况且，即使是善意取得，同样也有恶意第三人受到保护之情形。因为善意取得的“善意”在实际操作中较难确定，因而难免有“漏网之鱼”。而无因性在实务中显然具有更大的操作优越性。而在现代商品交易日益发达的社会里，交易安全亦是一种利益，法律着眼效率而对这种利益给予更多的关怀，应是合理和正当的。
实际上，无因性原则在道德上是中立的，也即无因性原则更多地着眼于效率，因而在制度设计上并未负载多少道德或伦理价值，继而，此一选择一般与道德评价相分离，不因道德上的负评价而改变立场。每一种制度所可以负载的价值都是有限的，其功能空间也是有限的。我们对制度的评价可以以价值、利益之间的得失比较而论，空言此制度不具备彼价值云云是难公允的。而且此一中立性并非绝对，可依“共同瑕疵”理论，在物权行为场合，当无因性的适用超出了保护第三人利益和公共利益的范围，甚至反致第三人和公共利益损失时，可因物权移转本身追求违反公序良俗目的之不正当性，而认定其违反公序良俗原则，从而物权行为无效。
四、无因性而致之“不当得利”之重新考量
关于无因性原则使出卖人的物权请求权降格为不当得利的债权请求权问题，一直以来，是反对无因性的学者所批判的核心，被认为是无因性原则最不可接受的弊病。其实，这里的一些认识还是有值得商榷之处。
1、请求权之降格？
对于不当得利的请求权，我们首先要澄清的是，在各国民法中，不当得利请求权的客体一般首先指向物之本体〔6〕，在因利益的性质或者其他原因而不能负返还原物时，方许以其他财产替代。王泽鉴先生也认为不当得利的客体为所受利益与本于该利益又取得之利益，返还方法以所受利益之原状为原则（原物返还），以价额赔偿为例外。〔7〕这里不能返还原物的原因，包括来自自然原因的物的消耗、毁损灭失，以及作为法律原因的物为第三人取得。因此，在不当得利请求权情况下，除上述原因外，一般出卖人也能重新获得原物之所有权。其次，“物权优先于债权”这在我们似乎是共识的观点也是值得商榷的。“法律对物权确实不承担较高程度的责任”〔8〕。第一，物权请求权的性质并不是一个不争的问题，学说上有债权说、物权作用说、准债权说、独立物权说等众说纷纭，尽管独立物权说居于通说地位，但是不可否认的是，其性质存在争议的事实，因而，简而又简的“物权优先”论断的依据似乎“理有不逮”。第二，对物权与债权在某些情况下法律的不同处置，只是基于权利内容的性质不同，而并不能说明哪种权利的效力更强大些。实际上，无论哪种权利，在其实现过程中都有其优越性和风险。如债权之客体为给付行为，故只要世上还有此种标的物存在，债权人一般不受标的物灭失的影响，这就是其优越性，但其要承担在债务人破产等使其不能完全实现的风险。物权似乎更容易得到实现，但是还是有物非因非权利人的过错致毁损灭失，其权利烟走灰灭的风险。因为这些风险都是现实的，所以很难直接了断地说使谁面对哪种风险更公平些。第三，物权人就其标的物受到损害时，有请求赔偿损失的权利，传统民法认为这是一种债权请求权，称为损害赔偿请求权。当物权受到损害，而只是产生债权请求权，这难道不也是一种请求权之降格吗？所以，我们只能这么说，作为一种制度设计，在没有最优化时，只好次优化。